论电子数据与视听资料之混淆

第３０卷第１期　２０１５年１月　上海政法学院学报（法治论丛）　

Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｇｈａｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｌａｗ　Ｖ０１．３０．Ｎｏ．１　

Ｊａｎ．．２０１５　

●珐学论伲　

论电子数据与视听资料之混淆　杜呜晓　（中国政法大学，北京１　０　０　０　８　８）　摘要：《刑事诉讼法》将电子数据作为与视听资料并列的法定证据形式。但是，《刑事诉讼法　并没　有对电子数据给出明确定义、不能明确区分电子数据和视听资料，这导致这两种证据在审查过程中存在　交叉并混淆。合并电子数据与视听资料的审查内容是现阶段解决上述问题的有效途径。本文将从划分证　据种类的依据出发，分析电子数据和视听资料的区别，并试图以此为基础完善电子数据的审查内容。　关键词：电子数据；视听资料；证据种类　中图分类号：ＤＦ７１　３　文献标识码：Ａ　文章编号：１　６７４—９　５　Ｏ２（２０１５）０１—０４４—０５　

一、

电子数据与视听资料定义混淆导致审查重点不明确　

（（中华人民共和国刑事诉讼法））（２０１２年）（以下简称《刑事诉讼法》）第４８条第（八）款将电子　数据作为与视听资料并列的法定证据形式，从立法上确定电子数据的合法地位，但是却没有进一步明　确电子数据的定义以及电子数据与视听资料的划分依据。而最高人民法院《关于适用（中华人民共和　国刑事诉讼法＞的解释　（以下简称最高法　解释　）同样没有定义电子数据和视听资料。但是，最高　法　解释　第９２条和第９３条，分别对视听资料和电子数据的审查内容又作出了不同规定。最高法　解释　第９２条规定，“对视听资料应当着重审查以下内容……；（三）制作过程中是否存在威胁、引　诱当事人等违反法律、有关规定的情形……。”而在最高法（（解释　第９３条对电子数据应该着重审查　的内容中包括：“（二）……对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚。”　最高法　解释　对视听资料和电子数据着重审查内容的规定有所不同。而有些证据，如录有犯罪　过程的视频，在审查判断时究竟应该按照最高法　解释　第９２条还是９３条进行审查？这可能会给侦　查工作保全、审查判断证据造成困扰。例如，制作上述视频时是否将规格、文件格式等注明清楚，将　决定其是否符合电子数据的合法形式，然而该标准并不在视听资料的重点审查范围之内。上述视频可　以归为视听资料，也可以归为电子数据，在实务工作中，有可能导致因分类不清而适用不同的审查标　准，从而影响该证据的证据能力。　

作者单位：中国政法大学　收稿日期：２０１４—１２—０５　・４４・　二、合并审查内容是避免审查重点不明的有效途径　导致上述问题的原因是电子数据和视听资料的概念界定不清。例如，有学者认为，视听资料，是　指以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件事实情况的资料；电子数据，　是指以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；它既包括反映法律关系产生、变更或　者消灭的电子信息正文本身，又包括反映电子信息生成、存储、传递、增删等过程的电子记录，还包　括电子信息所处的硬件和软件环境。①还有学者认为，视听资料，是指以录音带、录像带等设备储存　的声音或者图像证明案件事实的证据；电子数据，是指以储存在计算机及网络中的以计算机语言编　码而成的文字、图形、图像、动画、视频、音频等数据来证明案件事实的证据。②由以上两个例子可　以看出，第一，学界对电子数据和视听资料的定义仍存在较大分歧；第二，以“电子计算机或其他高　科技设备所存储的信息”形式存在的视听资料，同时也符合电子数据的定义。　笔者认为，视听资料所包含的证据大部分是电子数据，例如在电子计算机、手机等移动通信设备　中收集提取的证据都属于电子数据，而少部分如电影胶片等，其实可以归入书证，对其审查判断的方　法与书证相同，只是在检验、鉴定的方法上与传统文书检验存在方法上的差异。明确电子数据和视听　资料的证据种类，将视听资料所包括的证据形式按照证据种类的划分标准重新归类、取消视听资料这　类证据，是解决实务中电子数据与视听资料混淆的根本途径。　但是，出于修改立法程序等原因，重新规范法定证据形式来解决上述问题将会需要较长周期，不　能短时间内解决电子数据与视听资料在审查应用上的混淆造成的问题。因此，笔者认为，合并电子数　据与视听资料的审查内容，跳过两者因定义不明确造成的适用审查内容不同的问题，是现阶段从实际　操作上较为合理的解决途径。　本文将从证据种类的划分依据出发，比较电子数据与视听资料、与广义书证的异同，并在此基础　上分析电子数据的特点，以期完善合并后的审查内容。　

三、电子数据的法律地位分析　（一）证据种类的分类标准　中华人民共和国刑事诉讼法　（１９９６年）列举的７种证据，首先可以根据证据形成方式和存在　形式的不同，分为实物证据和言词证据。实物证据根据证明方式的不同，可以划分为物证和广义书　证；而言词证据根据信息来源的不同，可以划分为证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人的供　述和辩解，鉴定意见和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。物证是指以其外部特征、物质属陆、存　在状况等证明案件真实情况的一切物品和痕迹；③而广义上的书证则包括文书在内的可通过客观载体　来体现特定思想内容的一切物质材料。④　广义书证的形成原因是案件过程中的行为引起了某些物质在场中的重新分布，这些物质重新分布　后形成的痕迹即为广义书证。这里需要强调，这些物质堆积、形成的方式分为原子在实体上的重新分　布和信号在电磁场中的重新分布两种情况。根据物质堆积分布、重新排列的方式不同，可以进一步对　广义书证进行划分。　

①徐静村：（（刑事诉讼法学》，法律出版社２Ｏｌ２年版，第１　３２页。　②樊崇义：（（２０１２刑事诉讼法解读与适用　，法律出版社２０１２年版，第７６页　③陈光中：　刑事诉讼法（第４版）》，北京大学出版社、高等教育出版社２０１２年版，第１９２页。　④何家弘：（（新编证据法学》，法律出版社２０００版，第２０Ｏ页　以文字、符号、图画等表达的思想或者记载的内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品，　为书证。①根据书证的定义不难看出，书证的形成原理是在案件形成有关的行为引起物质原子在实物　体上的重新分布，即通过上述其一“原子在实体上的重新分布”形成痕迹来记载人的思想和行为。例　如，纸质文件的形成通常是碳原子通过书写、印刷等方式在纸张上有规律的分布，而墙壁上的刻画痕　迹则是通过承压体与施压体之间力的相互作用改变承压体上的物质分布形态记录变化的痕迹。无论书　证的载体是纸张还是棉帛、塑料、墙壁地面、人体皮肤等，亦或记载文字、符号、图案的材料是墨　水、血液、涂料还是刻画相应信息，无论书证的承压载体、记载符号和记载方式是否常见，书证的形　成原理是在案件形成有关的行为引起物质原子在实物体上的重新分布，原子重新分布重构的形态形成　与案件有关的信息。　广义书证中还有一部分证据是依据上述其二“信号在电磁场中的重新分布”生成，例如，电脑硬　盘中存储的信息、通过手机录制的视频或音频、数码相机拍摄的照片。这一部分证据在　刑事诉讼　法　颁布之前归为视听资料，但是现在应归为何类，法律并没有明确规定。　（二）电子数据的证据地位　通过上述对证据种类分类标准的分析不难看出，　刑事诉讼法　规定的电子数据属于广义书证，　具体应当归人广义书证中因“信号在电磁场中的重新分布”而生成的这一类证据。然而前述视听资料　的定义，这一类别已经被归为“视听资料”，而　刑事诉讼法））又没有对视听资料的定义做出相应修　改，这导致电子数据与视听资料存在重叠，所以才会出现前文所述诸如ＤＶ录像既可以被认定为电子　数据，也可以被认定为视听资料，在证据的审查环节中因电子数据与视听资料的规定不同而产生争议　的情况。　笔者认为，通过考查最高法（（解释　第９３条列举的属于电子数据的证据形式如“电子邮件、电　子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名”，均符合“电子计算机及　其他电磁方式记载的与案件有关信息”的定义。因此，视听资料中的一部分证据实际上就是　刑事诉　讼法　所指的电子数据。由于模数转换技术和数码录音、录像的普及，录音、录像通常也是以电子数　据的形式出现。而例如电影胶片等原本属于视听资料的证据形式，其实本应当属于书证。以电影胶片　为例，胶片的形成过程是原子分布在底版上形成的痕迹，而照片只是底板冲洗后得到的另一种信息表　现形式。因此，胶片摄影底板就是书证的一种形式。　

四、电子数据的特点　（一）在操作系统中生成　电子数据在操作系统中生成，其存储、传输、展示的过程通常也需要在操作系统中实现，整个过　程通常需要操作平台人为操作。同时上述过程还需要利用一定的介质。这种处理模式有利于实现即时　复制、瞬时传输，但是同样有可能造成修改，并且某些修改痕迹很难被直接发现。由于具有容易被改　动的特点，电子数据的真实性往往容易遭到质疑。　所以学界普遍认为，电子数据作为电子信息等技术在诉讼法中的反映，其本身就具有易修改、便　利高效等独有特征。②但是，笔者并不赞同电子数据具有容易被改动的特点这一观点。因为，即使是　书写的文字同样存在被改动的可能性。易改性是广义书证的特点，而不仅仅是电子数据的特点。　

①张建伟：《证据法要义　，北京大学出版社２００９版，第１８０页。　②常怡、王健：　论电子数据的独立地位　，　法学论坛　２００４年第６期，第６６～７４页。　

・４６　（二）通过电磁信号变化记录信息　电子数据的特征之一是其记载信息的方式不同，通过案件发生过程中引起的电磁信号在电磁场中　的分布变化记载案件信息。记载方式要求电子数据的生成与相关硬件设施密切相关，且电磁信号重新　分布必然遵循一定的自然规律和软件程序。　虽然电磁信号分为数字信号和模拟信号，但是现在电子数据的记录方式主要是采用数字形式的电　磁信号进行存储和传输。数字信号通过对信号代码的编写程序，将信号按０和１代码进行编写，并记　录保存。数字信号具有稳定性较高、但容易失真的特点。另外，现在单一的模拟信号和数字信号并不　常见，更多的是模　数转换和数一模转化，在模拟信号和数字信号相互转化的过程中，由于数字信　号是采用代码记录之后再进行相应的处理，因此再还原出的模拟信号与转换之前的模拟信号并不具有　同一性。　（三）无法被肉眼直接观察　由于电子数据在操作系统中的生成、存储、传输、展示的过程通常借助于介质才能实现，同时电　磁转化过程不为肉眼所见，因此，电子数据还需要通过一定的介质才能现实出来。电子数据的不直接　可视性还体现在电子数据对于原件和复制件的区分。在点对点复制的前提下，电子数据的原件和复制　件所记载的内容除了“复制”这一操作过程，其余均相同。