1 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 第五章 保全、先予执行和对妨碍民事诉讼行为的强制措施 考查小贴士 本章平均每年考查1分，内容主要涉及保全与先予执行，考生应注意：财产保全与先予执行会相互结合来加以考查，诉前保全与诉中保全通常会在同一道题中予以考查。 一、保全 1．保全的概念 保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，以保证将来生效判决得以实现的法律制度。 2．保全的种类 （1）按照申请保全的时间划分，保全分为诉前保全与诉讼保全两种。 ①诉前保全，是指利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向人民法院申请采取保全措施。 a．《民事诉讼法》第101条，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有 b．管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 2 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 c．人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 d．申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。 ②诉讼保全，是指人民法院受理案件后，为保证将来生效判决的执行，依据当事人的申请或者依职权裁定对被申请人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。 a．《民事诉讼法》第100条，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。 b．人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 c．人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 （2）诉前保全和诉讼保全的适用与区别： 3 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 （3）按照保全的内容划分，保全分为财产保全和行为保全。 ①财产保全，是指因当事人行为或者其他原因，可能造成利害关系人难以弥补的损失或者可能使法院将来的生效法律文书无法或者难以执行时，人民法院对有关财产采取的保护性措施。 ②行为保全，是指因当事人行为或者其他原因，可能造成利害关系人难以弥补的损失或者可能使法院将来的生效法律文书无法或者难以执行时，责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为的有关行为的保护性措施。 3．保全的范围 （1）保全限于请求的范围或者与本案有关的财物。 （2）请求的范围，是指保全的财产其价值与诉讼请求相当或与利害关系人的请求相当。保全的行为应该是为了制止侵权行为的发生或者申请人损害的扩大。与本案有关的财物，是指本案的标的物，可供将来执行法院判决的财物或利害关系人请求予以保全的财物。 4．财产保全措施 （1）查封、扣押、冻结 ①法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时， 4 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。 ②法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施。必要时，也可以查封或扣押该项财产。 ③人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。 ④财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。 （2）法律规定的其他方法 ①对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。 ②债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，人民法院可以对该财物或价款进行保全。 5．诉前和诉讼中保全的共同问题 （1）财产保全的范围： ①请求的范围或与本案有关的财物； ②抵押物、留置物可以冻结、查封，但抵押权人和留置权人有优先受偿权； ③债务人的财产不能满足保全请求，但是对第三人有到期债权，法院可以裁定该第三人不得对本案债务人清偿；第三人要求清偿的，由法院提存财物或价款。 （2）救济：对保全裁定不服，可以申请复议一次，复议不停止原裁定的执行。 （3）保全的解除与变更 裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定： ①保全错误的； ②申请人撤回保全申请的； 5 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ③申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的； ④诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的，应当解除保全； ⑤财产纠纷案件，被申请人向人民法院提供担保的，应当裁定解除保全。财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。 考点提示 被申请人提供反担保而应当裁定解除保全的前提是“财产纠纷案件”。因为只有财产纠纷案件中，被申请人提供反担保才能彻底消除判决难以执行的危险，法院才应当裁定解除保全。 二、先予执行 1．先予执行的概念 先予执行，是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。 2．先予执行的适用范围 （1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件。 （2）追索劳动报酬的案件。 （3）因情况紧急需要先予执行的案件。 情况紧急主要是指下列情形： ①需要立即停止侵害、排除妨碍的。 ②需要立即制止某项行为的。 ③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的。 6 / 11 十万种考研考证电子书、题库视频学习平台 圣才电子书 ④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。 3．先予执行的适用条件 （1）当事人提起的属于给付之诉。 （2）当事人之间权利义务关系明确。 （3）具有先予执行的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的。 （4）被申请人有履行能力。 理解小贴士 在理解先予执行的适用条件时，注意以下几点： （1）人民法院不能依职权采取先予执行。 （2）人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。 （3）先予执行的范围限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活生产经营急需为限。 （4）申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。 （5）先予执行必须是在立案之后，而且一般要经过开庭审理，才能裁定。 4．先予执行的程序 （1）当事人在诉讼中提出申请。 （2）法院对当事人提出的申请及时审查，对符合先予执行条件的申请，应当及时作出先予执行的裁定。裁定送达后即发生法律效力。 （3）对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。 三、对妨害民事诉讼的强制措施 1．对妨害民事诉讼的强制措施的概念
关于人民法院执行工作提前介入若干问题的规定（试行）
第一条 根据《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》及相关司法解释，结合我院执行工作实际，制定本规定。
第二条 人民法院执行工作提前介入的任务，是强化执行工作流程管理，增强审判法官、执行人员对执行工作责任心，提高执行工作司法绩效，切实解决人民法院“执行难”。
第三条 人民法院执行工作提前介入的内容，是指按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应由本级人民法院执行的民商事案件中涉及给付之诉、财产分割内容的案件，立案前诉前财产保全，审理过程中诉讼财产保全、先予执行，裁判内容利于执行所应遵循的基本原则、适用范围、介入时限、职责分工、流程管理、责任追究等事项。
第四条 人民法院执行工作提前介入的基本原则
（一）坚持立、审、执相分离的原则。
（二）坚持优化配置执行资源，提高执行工作效率的原则。
（三）坚持程序正义与实体载判并重的原则。
（四）坚持分工明确、各司其职，协调配合的原则。
第五条 人民法院执行工作提前介入的适用范围，本院内设的立案庭、所城法庭、楠市法庭、火市法庭、民一庭、民二庭、执行局适用本规定，本院内设的其它部门不适用本规定。
第六条 人民法院执行工作提前介入的时限，为民商事案件立案前申请人申请诉前财产保全起，至立案后审理终结时止。
第七条 人民法院执行工作提前介入的职责分工。
（一）分管执行工作的院领导统一签发诉前财产保全、诉讼财产保全、先予执行裁判文书。
（二）立案人员职责
1、依法进行诉前调解。
2、发放《诉讼风险告知书》、《执行风险告知书》。向当事人释明不采取财产保全，先予执行措施，以后可能将承担的法律后果，引导当事人充分行使权利。
3、严格审查当事人诉前财产保全申请的条件和理由，依法作出裁定，当事人应当或可以申请诉前财产保全而未申请的，应予告知或提示（以当事人签字认可的笔录为准）。
财产保全的诉讼流程
一、诉讼中
1.诉讼中财产保全的概念诉讼中财产保全，是指人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。
民事案件从人民法院受理到作出生效判决需要经过几个月甚至更长的时间。法 院判决生效后，如果债务人不履行义务，债权人申请强制执行又需要一段时间。在这一过程中，如果债务人隐匿、转移或者挥霍争议中的财产或者以后用于执行的财产而得不到制止，不仅会激化当事人双方的矛盾，而且可能会使生效的判决不能得到执行。有些争执标的物，如水果、水产品等，容易腐烂变质，必须及时处理，保 存价款，以减少当事人的损失。
2.诉讼中财产保全的适用条件采用诉讼中财产保全应当具备如下条件：
第一，需要对争议的财产采取诉讼中财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的诉讼请求具有财产给付内容。
第二，将来的生效判决因为主观或者客观的因素导致不能执行或者难以执行。主观因素有，当事人有转移、毁损、隐匿财物的行为或者可能采取这种行为;客观因素主要是诉讼标的物是容易变质、腐烂的物品，如果不及时采取保全措施将会造成更大损失。
第三，诉讼中财产保全发生在民事案件受理后、法院尚未作出生效判决前。在一审或二审程序中，如果案件尚未审结，就可以申请财产保全。如果法院的判决已经生效，当事人可以申请强制执行，但是不得申请财产保全。
第四，诉讼中财产保全一般应当由当事人提出书面申请。当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。但是，人民法院一般很少以职权裁定财产保全，因为根据国家赔偿法的规定，人民法院依职权采取财产保全或者先予执行错误的，应当由人民法院依法承担赔偿责任。
第五，人民法院可以责令当事人提供担保。人民法院依据申请人的申请，在采取诉讼中财产保全措施前，可以责令申请人提供担保。提供担保的数额应当相当于请求保全的数额。申请人不提供担保的，人民法院可以驳回申请。在发生诉讼中财产保全错误给被申请人造成损失的情况下，被申请人可以直接从申请人提供担保的财产中得到赔偿。
最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定
文章属性
• 【制定机关】最高人民法院
• 【公布日期】2001.09.21
• 【文 号】法释[2001]28号
• 【施行日期】2001.09.30
• 【效力等级】司法解释
• 【时效性】现行有效
• 【主题分类】保全和先予执行
正文
最高人民法院公告
《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》已于２００１年８月２８日由最高人民法院审判委员会１１８８次会议通过。现予公布，自２００１年９月３０日起施行。
２００１年９月２１日
最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定
（２００１年８月２８日最高人民法院审判委员会第１１８８次会议通过）
法释〔２００１〕２８号
为了保护债权人以及其他当事人的合法权益，维护证券市场的正常交易秩序，根据《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，参照《中华人民共和国拍卖法》等法律的有关规定，对人民法院在财产保全和执行过程中，冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股（以下均简称股权）等有关问题，作如下规定：
第一条 人民法院在审理民事纠纷案件过程中，对股权采取冻结、评估、拍卖和办理股权过户等财产保全和执行措施，适用本规定。
第二条 本规定所指上市公司国有股，包括国家股和国有法人股。国家股指有权代表国家投资的机构或部门向股份有限公司出资或依据法定程序取得的股份；国有法人股指国有法人单位，包括国有资产比例超过５０％的国有控股企业，以其依法占有的法人资产向股份有限公司出资形成或者依据法定程序取得的股份。
本规定所指社会法人股是指非国有法人资产投资于上市公司形成的股份。
第三条 人民法院对股权采取冻结、拍卖措施时，被保全人和被执行人应当是股权的持有人或者所有权人。被冻结、拍卖股权的上市公司非依据法定程序确定为案件当事人或者被执行人，人民法院不得对其采取保全或执行措施。
