民事诉讼法保全和先予执行PPT课件

❖ 关于诉讼保全的条件主要有二条：
❖ 第一，可以适用诉讼保全的案件必须具有财产给付内容。 也就是说单纯的确认之诉、变更之诉和行为的给付之诉， 不适用诉讼保全。因为我国民诉法所规定的诉讼保全只 是一种财产保全，而不包括一定的行为。
❖ 第二、由于当事人一方的行为或者其他原因，有可能使 判决不能执行或难以执行。所谓“当事人一方的行为”， 是指当事人一方将争议标的物转移、隐匿、毁损或者将 自己的资金抽走，动产带出国外等行为。在法学界，传 统观点认为，这种行为应当是当事人故意的，且行为人 在主管上还须有恶意。我们认为，这种看法值得商榷。 首先，从立法规定看，现行民诉法并未作出规定，上述 观点对行为人主管心态所作的要求并无法律依据；其次， 从司法实践看，无论一方当事人是否出于故意或恶意。 只要其行为可能导致法院的判决不能执行或难以执行， 就有必要依法进行诉讼保全。
❖ 2、行为保全与财产保全区别
❖ 1)设立的目的不同。财产保全的目的是使 将来判决得以顺利执行。而行为保全的目 的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还 包括防止不法行为继续进行、防止损失扩 大或者造成不可挽回的损失。其中，后者 是行为保全的最主要的目的。
❖ 2)保全的对象不同。财产保全的对象是 被申请人的财产。行为保全的对象则是被 申请人的行为，包括作为和不作为。
第十章 保全和先予执行
❖ 一、保全 ❖ （一）保全的概念和种类 ❖ 保全，是指人民法院为了确保将来生效法
律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受 不可弥补的损失，采取限制有关财产的处 分和转移，或者在判决前责令被申请人作 出一定行为或禁止作出一定行为的制度。 ❖ 保全包括行为保全和财产保全两大类。
新民诉法将第九章的章名、包括相关条
文中的“财产保全”修改为“保全”，并 在100条规定：“人民法院对于可能因当 事人一方的行为或者其他原因，使判决难 以执行或者造成当事人其他损害的案件， 根据对方当事人的申请，可以裁定对其财 产进行保全、责令其作出一定行为或者禁 止其作出一定行为。该规定确立了行为保 全制度。
❖ 德国、日本等大陆法系国家和我国台湾主 要包括两类保全措施，一是假扣押，二是 假处分。假扣押和假处分都是为了保证将 来的生效裁判的切实执行，所不同的是假 扣押适用于金钱或者可以转化为金钱的请 求，而假处分则是适用于金钱以外的请求 。因此，假处分制度涵盖了对行为进行保 全的内容。
❖ （二）行为保全
❖ 1、行为保全概念和在新中国的发展
❖ 所谓行为保全，是指在民事诉讼中， 为了避免申请人遭受不可弥补的损失，在 判决前责令被申请人作出一定行为或禁止 作出一定行为的制度。。
❖ 我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾 经规定的“暂先处置”包括行为保全的内 容。但是在此之后的一系列法律、条例都 将行为排除在保全对象之外。
❖ 5）审查和裁定的要求和方式不同。财产 保全只要申请人提供了担保，法院一般不 严格地审查申请人的申请，主要是考虑被 申请人的利益可以得到保障。然而，由于 行为保全的对象是行为，而行为一旦做出 ，一般不具有可恢复性，因此，即使申请 人提供了担保，但如果行为保全错误，仍 然可能给被申请人造成不可挽回的损失。 因此，不论申请人是否提供担保，法院必 须对行为保全申请严格审查。
❖ 其他方法如对不动产和特定的财产，可以采用扣 押有关财产）财产保全的开始。诉讼保全即可由当 事人申请开始，也可由法院依职权决定开 始。
❖ 诉前保全，只能由利害关系人申请开始。 申请要说明保全标的物或有关财产的种类、 价额及其所在地以及申请保全的理由。
❖ （2）责令申请人提供担保。诉讼保全，可以责 令申请人提供担保，诉前保全，申请人必须提供 担保。担保的数额相当于请求保全的数额。
❖ 以上两项限制性规定，适用情形和侧重点是不一 致的，前者适用于两种情形：一是争议标的物为 种类物的案件；二是争议标的物虽然是特定物， 但特定物已经被毁灭、转移、隐匿的案件。其侧 重点在于限制保全财物的价额。后者适用争议标 的物是特定物，而且特定物尚未背毁灭、转移、 隐匿的案件。
❖ 措施常用的就是查封、扣押、冻结
❖ （三）财产保全
❖ 1、财产保全的概念和种类
❖ 财产保全，是指在诉讼开始前或诉讼开始 后，人民法院依法对一定的财产的采取查 封、扣押、冻结等措施，以防止该项财产 被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。
❖ 财产保全包括诉前保全和诉讼保全两大类：
❖ （1）诉讼保全
❖ 诉讼保全是指人民法院在原告起诉以后，执行条件成就 之前为保证判决生效后能够实际执行，而对当事人的财 产或争执的标的物采取的一种强制性措施。
❖ 正因如此，很多侵权案件中的原告无法获 得及时的法律保护。1991年在美国好富顿 公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标 权案件中，原告向法院申请，要求立即命 令被告停止继续使用涉案商标。但是由于 于法无据，法院只好采取变通的方式，口 头通知被告停止使用原告的商标并不得在 即将举行的推销会上散发有关产品的宣传 材料。它的出现反映了在知识产权保护领 域中建立行为保全制度的需要。
❖ 3)是否需要被申请人答辩不同。在财产 保全中，需在保全裁定送达被申请人之前 采取保全措施。在行为保全中，因为保全 的对象是被申请人的行为，所以，在采取 保全措施之前，一般需要双方进行听证。
❖ 4)保全的措施不同。财产保全一般采取 查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的 措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动 等。
❖ （2）诉前保全 ❖ 诉前保全，是指人民法院在利害关系人起
诉之前，根据利害关系人的申请，依法对 一定财物采取的一种强制性保护措施。
❖ 诉前保全的条件是：
❖ 1）诉前保全必须情况紧急。 ❖ 2）必须有利害关系人提出申请 ❖ 3）申请人必须提供担保。
❖ 财产保全的范围和措施
❖ 财产保全的范围限于请求的范围或者与本 案有关的财物。所限于请求的范围，是指 被保全财物的价额应占请求的价额大体相 等。小达不到目的，大损害被保全人利益。 所谓“与本案有关的财物”是指在争议标 的物存在被转移、隐匿或者毁损、灭失的 可能时，财产保全应针对争议标的物采取。