建设工程合同管理笔记

建设工程合同管理笔记

第一章 建设工程合同管理法律基础

第二节 合同法律关系

代理的各类分为：委托代理、法定代理、指定代理

委托代理是基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理。在建设工程中涉及的代理主要是委托代理，如项目经理作为施工企业的代理人、总监理工程师作为监理单位的代理人等。项目经理、总监理工程师作为施工企业、监理单位的代理人，应当在授权范围内行使代理权，超出授权范围的行为则应当由行为人自己承担。如果授权范围不明确，在当由被代理人（单位）向第三人承担民事责任，代理人负连带责任，但是代理人的连带责任是在被代理人无法承担责任的基础上承担的。

法定代理是指根据法律的直接规定而产生的代理。法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。

指定代理，是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。

第三节 合同担保

担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证的方式有两种，一般保证和连带责任保证。

抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的方式。

下列财产不得抵押：1、土地所有权；2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权；3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。4、所有权、使用权不明或者有争议的财产。5、依法被查封、扣押、监管的财产；6、依法不得抵押的其他财产。

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。质押分为动产质押和权利质押。

留置是指债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产并享有处置该财产得到优先受偿的权利。

定金，是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的倾向作为担保。

第四节 工程保险

建设工程涉及的主要险种：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任险）

第五节 合同的公证和鉴证法律制度

合同的公证程序：当事人申请公证，应当亲自到公证处提出书面或口头申请。公证处对不真实、不合法的合同应当拒绝公证。

第二章 合同法律制度

第一节 合同法概述

合同法的基本原则：1、平等原则；2、自愿原则；3、公平原则；4、诚实信用原则；5、遵守法律法规和公序良俗原则；

第二节 合同的订立

合同的形式可分为：书面形式、口头形式和其他形式。

标的：是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。 要约：是希望和他人订立合同的意思表示。

合同示范文本：《建设工程施工合同（示范文本）》、《建设工程勘察合同（示范文本）》、《建设工程设计合同（示范文本）》、《建设工程委托监理合同（示范文本）》。

第三节 合同的效力

（判断）无效合同是指当事人违反了法律规定的条件而订立的，国家不承认其效力，不给予法律保护的合同。

无效合同的种类：1、一方以欺诈、胁迫的手段订立，损害国家利益的合同。2、恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益。5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

当事人名称或者法定代表人变更不对合同效力产生影响。

第六节 违约责任

施工合同中约定了延期竣工的违约金，承包人没有按照约定期限完成施工任务，承包人应当支付延期竣工的违约金，但发包人仍然有权要求承包人继续施工。

赔偿损失：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，应当赔偿对方的损失。

支付违约金：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的赔偿办法。

违约金与赔偿损失不能同时采用。

当事人延迟履行后发生的不可抗力，不能名除责任。

第七节 合同争议的解决

（多选）合同争议的解决方式有和解、调解、仲裁、诉讼四种。 第三章 建设工程招标管理

第一节 招标投标法律制度概述

招标的范围：达到下列标准之一者，必须进行招标：1、施工单项合同估算价在200万元人民以上；2、重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万以上；3、勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元以上。为了防止将应该招标的工程项目化整为零规避招标，即使单项合同估算价低于上述三项规定的标准，但项目总投资在3000万元以上的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，也必须采用招标方式委托工作任务。

招标方式：1、公开招标；2、邀请招标；

招标程序：粗略划分成招标准备阶段，招标投标阶段和决标成交阶段。

（选择）招标准备阶段主要工作：1、选择招标方式；2、办理招标备案；3、编制招标有关文件；

招标文件包括：招标广告、资格预审文件、招标文件、合同协议书、资格预审和评标的方法。

（选择）招标阶段的主要内容：1、发布招标公告；2、资格预审；

投标人的基本资格条件：必要合格条件和附加合格条件。

无效投标文件的条件：1、投标文件未按照招标文件的要求予以密封；2、投标文件中的投标函未加盖投标人的企业及企业法人的印章，或者企业法人委托代理人没有合法、有效的委托书（原件）及委托代理人印章；3、投标文件的关键内容字迹模糊、无法辨认；4、投标人未按照招标文件的要求提供投标保证金或者投标保函；5、组成联合体投标的，投标文件未附联合体各方共同投标协议。

中标通知书发出30天内，双方应按照招标文件和投标文件订立书面合同，不得作实质性修改。 招标人确定中标人后15天内，应向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。

第三节 建设工程监理招标投标管理

监理招标的标的是“监理服务”，与工程项目建设中其他各类招标的最大区别表现为监理单位不承担物质生产任务，只是受招标人委托对生产建设过程提供监督、管理、协调、咨询等服务。鉴于标的具有特殊性，招标人选择中标人的基本原则是“基于能力的选择”。

监理招标的特点：1、招标宗旨是对监理单位能力的选择；2、报价在选择中居于次要地位；3、邀请投标人较少；

监理招标的评标主要侧重于监理单位的资质能力、实施监理任务的计划和派驻现场监理人员的素质。

第四章 建设工程委托监理合同

第一节 建设工程委托监理合同的概述

《建设工程委托监理合同示范文本》由“工程建设委托监理合同”、“建设工程监理合同标准条件”、“建设工程委托监理合同专用条件”组成。

委托人权力：1、授予监理人权限的权利；在委托人授权范围内，监理人可对所监理的合同自主地采取各种措施进行监督、管理的协调，如果超载权限时，应首先征得委托人同意后方可发布有关指令。2、对其他合同承包人的选定权；3、委托监理工程重大事项的决定权；

委托人对监理人履行合同的监督权利体现以下3个方面：1、对监理合同转让和分包的监督；2、对监理人员的控制监督；当监理人调换总监理工程师时，须经委托人同意。3、对合同履行的监督权。

监理人权利：一类是监理人在委托合同中应享有的权利，另一类是监理人履行委托人与第三方签订的承包合同的监理任务时可行使的权利。

委托监理合同中赋予监理人的权利：1、完成监理任务后获得酬金的权利；2、终止合同的权利；

（选择）监理人执行监理业务可以行使的权力：1、建设工程有关事项和工程设计的建议权，建设工程有关事项包括规模、设计标准、规划设计，生产工艺设计和使用功能要求。2、对实施项目的质量、工期和费用的监督控制权；3、工程建设有关协作单位组织协调的主持权；4、在业务紧急情况下，为了工程和人身安全，尽管变更指令已超越了委托人授权而又不能事先得到批准时，也有权发布变更指令，但应尽快通知委托人。5、审核承包人索赔的权利。

第三节 监理合同的履行

（判断）“附加工作”是指与完成正常工作相关，在委托正常监理工作范围以外监理人应完成的工作。

（判断）“额外工作”是指正常工作和附加工作以外的工作，即非监理人自己的原因而暂停或终止监理业务，其善后工作及恢复监理业务前不超过42天的准备工作时间。

监理人在责任期内，如果因过失而造成经济损失，要负监理失职的责任；监理人不对责任期以外发生的任何事情所引起的损失或损害负责，也不对第三方违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限承担责任。

变更：任何一方申请并经双方书面同意时，可对合同进行变更。

合同的暂停或终止：1、监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，承包人和委托人已签订工程保修合同，监理人收到监理酬金尾款结清监理酬金后，本合同即告终止。2、当事人一方要求变更或解除合同时，应当在42天前通知对方，因变更或解除合同使一方遭受损失的，除依法可免除责任者外，应由责任方负责赔偿。3、变更或解除合同的通知或协议必须采取书面形式，协议未达成之前，原合同仍然有效。4、如果委托人认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。若委托人在21天内没收到答复，可在第一个通知发出后35日内发出终止监理合同的通知，合同即行终止。5、监理人在应当获得监理酬金之日起30日内仍未收到支付单据，而委托人又未对监理人提出任何书面解释，或者暂停监理业务期限已超过半年时，监理人可向委托人发出终止合同通知。如果14日内示得到委托人答复，可进一步发出终止合同的通知。如果第2份通知发出后42天内仍未得到委托人答复，监理人可终止合同，也可自行暂停履行部分或全部监理业务。

第六章 建设工程施工合同管理

第二节 建设工程施工合同的订立

发包人的义务：1、办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续解决以上事项的遗留问题。2、将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，并保证施工期间需要。3、开通施工场地与城乡公共道路的通道，以及专用条款约定的施工场地内的主要交通干道，保证施工期间的畅通，满足施工运输的需要。4、向承包人提供施工场地的工程地质和地下管线资料，保证数据真实，位置准确。5、办理施工许可证和临时用地、停水、停电、中断道路交通、爆破作业以及可能损坏道路、管线、电力、通讯等公共设施法律、法规规定的申请批准手续及其他施工所需的证件（证明承包人自身资质的证件除外）。6、确实水准点与坐标控制点，以书面形式交给承包人，并进行现场交验。7、组织承包人和设计单位进行图纸会审和设计交底。8、协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担有关费用。9、发包人应做的其他工作，双方在专用条款内约定。