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吴鹏老师谈抽象行政行为
一、抽象行政行为的范围
（一）行政法规、行政规章（部门规章、地方政府规章）——正式的立法
（二）其他规范性文件（有普遍约束力的决定、命令）——非正式立法
“其他”即“非正式”，其他规范性文件有四种：
第一是国务院制定的法规性文件。
第二是规章主体制定的。
第三是规章以下主体制定的。
第四是被授权组织制定的。
二、法律冲突的解决
在一个省的范围内，最大的是省法规，最小的是市规章。但省规章和市法规分不出大小，因为上级政府管不了下级人大。
特别法优于一般法，例如治安管理处罚法和行政处罚法的冲突，治安管理处罚法规定违法行为6个月没有发现的不追究责任，行政处罚法规定违法行为2年没有发现的不追究责任，这种冲突的解决就是特别法优于一般法，即治安管理方面的违法行为6个月，其他行为2年。
新的一般法V旧的特别法？生活中找制定机关裁决的非常少见，一般都是在新法中给出解决的办法。过去考过一道题，即行政许可法和律师法的冲突，行政许可法是新的一般法，律师法是旧的特别法，二者在时间上有冲突，行政许可法规定决定的一般期限是20天，律师法规定决定的时间是30天，这种冲突的解决在新法中有规定，行政许可法规定“一般期限是20天，法律、法规另有规定的除外”，即没有规定的是20天，有规定的按规定，因此律师法规定的30天有效。
授权法在中国有两种：一是全国人大授权国务院制定行政法规（国务院是一院两制，可以制定行政法规和经授权的法规），经授权的法规的效力相当于法律；而是全国人大授权经济特区（“4+1”结构：4个经济特区市和1个特区省——海南省。一区两制：可以制定地方性法规和经授权制定法规）制定地方性法规，其效力也是法律。例：广东省的地方性法规规定，工伤赔25个月的工资，|法!律教育#网|深圳经授权制定的法规规定赔20个月的工资，现有人在深圳受了工伤，应赔多少个月的工资？深圳经授权制定的法规的效力是法律，高于广东省的地方性法规，甚至高于国务院的行政法规，因此应该按照深圳的规定赔偿，即赔偿20个月的工资。
【抽象行政行为】
是指国家行政机关制定法规、规章和有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为。特点：是国家行政机关实施的行为；是一种制定规则的行为。分为：
1、执行性抽象行政行为，是指为执行法律或者上位规则制定具体实施细则的行政行为。不创设新的权利义务。
2、补充性抽象行政行为，是指根据法律或者上位法规定的基本原则和基本制度对原法律或者上位规则需要补充完善的事项作出规定的抽象行政行为，特征是在基本原则和基本制度约束下创设一部分补充性的权利义务。
3、自主性的抽象行政行为，是指行政机关直接对法律或者上位规则尚未规定的事项，在根据宪法和组织法规定的管理权限内，根据行政管理的需要自主创设权利义务的抽象行政行为。
抽象行政行为的合法性，取决于与法律的一致性。
【行政规则的适用】
1、效力等级是处理行政规则相互关系的基础。宪法具有最高的法律效力，法律的效力高于行政法规和规章。行政法规效力高于地方性法规和规章；地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章；省、自治区、直辖市规章的效力高于本行政区域内较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力在各自的权限范围内施行。
2、规则冲突。同一机关制定的，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定，新规定与旧的规定不一致的适用新的规定。行政法规之间对同意事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的不能确定如何适用的由国务院裁决。
地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当报请全国人大常委会裁决。部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
【国务院行政法规】“条例”，“规定”、“办法”、“暂行条例”或者“暂行规定”
一、行政法规规定的事项：
1、执行具体法律规定的事项；
2、执行宪法规定职权事项；必须属于行政管理事项；必须尊重全国人大及其常委会的专属立法权，不得将属于全国人大及其常委会的专属立法事项纳入自己的规定事项。
3、全国人大授权事项。授权立法的范围仅限于法律相对保留的事项。法律绝对保留的事项范围，不得进行授权立法。授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关即国务院应严格按照授权目的和范围行使该项权力，不得将该项权力转授给其他机关。根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案。经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。国务院认为条件成熟时，要及时提请制定法律，全国人大及其常委会认为成熟时也可以制定法律。授权立法事项制定法律后，相应立法事项的授权终止。
二、制定程序
1、立项。立项由国务院依职权决定。在程序上表现为年度立法计划和编制和调整。国务院法制机构负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。列入行政法规立项的条件是，适应改革、发展、稳定的需要；有关的改革实践经验基本成熟；所要解决的问题属于国务院职权范围并要求国务院制定行政法规的事项。国
务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度。应当于每年年初编制国务院年度立法工作计划前，向国务院报请立项。
2、起草
起草工作机构：行政法规起草由国务院组织。国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。
听取意见：起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。
工作协调：起草行政法规，起草部门应当就涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的规定，与有关部门协商一致；经过充分协商不能取得一致意见的，应当在上报行政法规草案送审稿（以下简称行政法规送审稿）时说明情况和理由。
重大决策：起草行政法规，起草部门应当对涉及有关管理体制、方针政策等需要国务院决策的重大问题提出解决方案，报国务院决定。
送审稿的报送：起草部门向国务院报送的行政法规送审稿，应当由起草部门主要负责人签署。几个部门共同起草的行政法规送审稿，应当由该几个部门主要负责人共同签署。起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。行政法规送审稿的说明应当对立法的必要性，确立的主要制度，各方面对送审稿主要问题的不同意见，征求有关机关、组织和公民意见的情况等作出说明。有关材料主要包括国内外的有关立法资料、调研报告、考察报告等。
3、审查。
审查机构和审查内容：报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。国务院法制机构主要从以下方面对行政法规送审稿进行审查：是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策；是否符合起草要求；是否与有关行政法规协调、衔接；是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见；
征求意见和协调意见：征求意见包括发送征求、社会公布、实地听取和会议听取意见与论证。国务院法制机构应当将行政法规送审稿或者行政法规送审稿涉及的主要问题发送国务院有关部门、地方人民政府、有关组织和专家征求意见。国务院有关部门、地方人民政府反馈的书面意见，应当加盖本单位或者本单位办公厅（室）印章。重要的行政法规送审稿，经报国务院同意，向社会公布，征求意见。实地听取是指深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。涉及重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证。涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。协调意见国务院有关部门对行政法规送审稿涉及的主要制度、方针政策、管理体制、权限分工等有不同意见的，国务院法制机构应当进行协调，力求达成一致意见；不能达成一致意见的，应当将争议的主要问题、有关部门的意见以及国务院法制机构的意见报国务院决定。
审查处理。缓办和退回的情形包括制定行政法规的基本条件尚不成熟的；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商的；上报送审稿有程序缺陷的。国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。行政法规草案由国务院法制机构主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制机构直接提请国务院审批。
