第1篇
一、虚假行为的定义
虚假行为，是指行为人在进行民事、商事等法律行为时，故意隐瞒事实真相，误导他人，以达到某种不正当目的的行为。虚假行为具有以下特征：
1. 故意性：虚假行为是行为人明知自己行为可能造成他人误解，仍然故意为之。
2. 隐瞒性：虚假行为的行为人故意隐瞒事实真相，使他人无法了解真实情况。
3. 不正当目的性：虚假行为的行为人希望通过虚假行为实现某种不正当目的，如获取不正当利益、逃避法律责任等。
二、虚假行为的表现形式
虚假行为的表现形式多样，以下列举几种常见的虚假行为：
1. 虚假陈述：行为人在签订合同、办理登记等过程中，故意夸大或隐瞒事实，误导他人。
2. 虚假证明：行为人伪造、变造或者使用伪造、变造的证明文件，误导他人。
3. 虚假广告：行为人发布虚假广告，误导消费者购买商品或接受服务。
4. 虚假担保：行为人提供虚假担保，骗取他人信任，达到借款等目的。
5. 虚假诉讼：行为人捏造事实，提起虚假诉讼，损害他人合法权益。
三、虚假行为的法律责任
1. 民事责任
虚假行为人应当承担以下民事责任：
（1）赔偿损失：虚假行为人应当赔偿因虚假行为给他人造成的经济损失。
（2）返还财产：虚假行为人应当返还因虚假行为取得的财产。
（3）停止侵害：虚假行为人应当停止侵害他人合法权益的行为。
2. 行政责任
虚假行为人应当承担以下行政责任： （1）行政处罚：虚假行为人可能被处以警告、罚款、没收违法所得等行政处罚。
（2）吊销许可证：虚假行为人可能被吊销相关许可证。
3. 刑事责任
虚假行为构成犯罪的，应当承担刑事责任。以下几种虚假行为可能构成犯罪：
（1）虚假陈述罪：行为人在证券、期货交易活动中，故意提供虚假信息，扰乱市场秩序，情节严重的，可能构成虚假陈述罪。
（2）伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪：行为人伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章，情节严重的，可能构成此罪。
（3）虚假广告罪：行为人发布虚假广告，严重扰乱市场秩序，情节严重的，可能构成此罪。
我国网络直播带货虚假宣传的法律规制——兼评《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》
丁国峰;蒋淼
【期刊名称】《中国流通经济》
【年(卷),期】2022(36)8
【摘 要】网络直播带货是通过在线直播进行实时交易活动的一种新型网络购物方式,它使用支持社交互动的网络平台来辅助在线交易并增强在线购物体验。从2016年的初步性探索到如今的爆发式增长,网络直播带货已成为拉动我国经济增长的内生动力,但新兴商业形态的迅速发展难免产生不规范的情形。实践中网络直播带货虚假宣传乱象频发,主要表现为对产品功能和质量的虚假宣传、对产品销售状况和用户体验的虚假宣传以及对主播自身立场和体验的虚假宣传三类。目前主要依据《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》对虚假宣传进行规制,但两部法律之间存在着一定程度的竞合,而且在虚假宣传的判断标准方面存在明显错位,对经营者、网络平台、带货主播等主体的法律地位未能形成共识,加上网络技术手段的不断更新,违法行为的隐蔽性强、传播范围广都给监管带来了难题,作为具体操作规范的《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》也未能给予明确指引。为此,需要明确法律间适用的合理边界和具体范围,重新确立竞争秩序的良性目标,避免对广告法的路径依赖,按照自营式和助营式的不同运营模式对直播带货中各主体进行定位,并明确不同主体的法律地位和义务,利用大数据等技术提升对直播带货中虚假宣传的监管水平,使其得到有效的法律规制和监管,并提升其整体规制效能。
【总页数】11页(P29-39) 【作 者】丁国峰;蒋淼
【作者单位】安徽大学法学院
【正文语种】中 文
【中图分类】F274
【相关文献】
1.国家市场监督管理总局关于《禁止垄断协议行为的规定(征求意见稿)》公开征求意见的公告2.网络直播带货中不正当竞争行为规制研究3.数据、算法驱动型不正当竞争行为的规制路径——兼评《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》4.论电商平台“二选一”的反不正当竞争法规制--兼评《禁止网络不正当竞争行为规定(征求意见稿)》和《反不正当竞争法司法解释(征求意见稿)》5.知识产权滥用反垄断执法:历史回顾、现实困境与路径选择——兼评《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定(征求意见稿)》
本科生毕业论文（设计）
论虚假宣传行为的认定
——“脑白金”虚假宣传案评析
姓 名 拓鲜鲜
学 号 20084100214
专 业 法学
指导教师
2012年5月5日
2 摘要
虚假宣传行为是指经营者在提供产品或者服务过程中，所进行的与产品实际情况不符的宣传行为，由于这种行为本身难以明确界定，隐蔽性强，存在诸多法律规制的盲区，故成为当前我国经济法学界研究的焦点。论文用一个案例作为分析这一问题的切入口，通过活生生的案例，将现实生活中存在的在虚假宣传行为认定过程中所存在的难点找出来，进而找出这些难题的症结所在，以案说法，摆脱单纯就理论而谈理论的机械模式。论文紧紧围绕着虚假宣传行为本身的相关理论加以展开，依次介绍了虚假宣传的定义、构成要件、虚假宣传的界定标准，其中主要就虚假宣传的两个界定因素标准加以详细阐述，最后得出一个合理的界定标准体系。在相关理论的基础上，总结了在实践中的对虚假宣传行为进行判定的方法。最后结合相关界定标准和判定方法，对文中案例及相关判决进行了相应的评析，进而得出了相应的结论。作者希望通过本文的理论介绍和相关探讨，为我国的理论研究和法律实务方面提供有益的帮助。
关键词：虚假宣传；不正当竞争行为；经营者；引人误解；界定
3 Abstract
The false propaganda is the act of propaganda of the operators in the publicity
for goods or services, which made it not accord with the actual condition. Because
there are many problems remained in the identified and remedied issues about the
behavior in actual life, which becomes a hot spot that often discussed in the circles of
ｌ竹丘与Ｉ；‘ ∞ 磊 麟《 堪群 ｔ《 糍 ｛ 妊 埔 ＾毒＃ ， 莹掌论，盂 圆圈圈圈圈圈圈圈困圈 口 王 拮．李凤颖 （吉林财经大学，吉林长春 １３０１１７） 摘 要：近期我国房地产市场回暖。除了宏观经济形势向好的因素外。房地产广告也发挥了较大的作用 ．但目前 我国房地产广告违法违规的现象比较严重，为了遏制房地产市场虚假广告行为、保护广大购房者的利益．应当加大对 房地产市场虚假广告行为的打击力度．情节严重的应以虚假广告罪加以定罪处罚 关 键 词：房地产：广告；虚假广告罪 中图分类号：Ｄ９２４．３３ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１０）０８—０１１６—０３ 收稿日期：２０１０—０４～２０ 作者简介：王黏（ ９８Ｄ一），女，吉林长春人，吉林财经大学讲师，吉林大学诉讼法学在读博士；李凤颖（，９６８一）， 女。吉林长春人．吉林财经大学副教授，研究方向房地产法。 一、问题的提出 ２００９年８月１７日．中央电视台新闻３Ｏ分栏目对上海 新城盛世楼盘在售楼过程中发布虚假广告的情况进行 了报道 新城盛世房产商在去年５月挂出“买两房送一 房”的巨幅广告．并标明附赠北侧８平米的“空中庭院”， 许多业主冲着这一优惠纷纷购买了期房 谁知今年５月 购房者收房时发现这空中庭院不翼而飞。业主找到开 发商询问．得到的解释却是：售楼合同的补充条款已写 明“开发商的广告、楼书等仅作为宣传而用，业主不得 援引提出任何主张和要求”，但在签合同时开发商并未 将这项重要的条款告知业主，合同双方也没有对此签 字确认。记者在采访时，一位负责人竟说他们没法让业 主十全十美的满意 该栏目８月１６日还报道了安徽合肥 城建琥珀名城楼盘将消防通道宣传成人户花园高价卖 给购房者的情况。新闻播出后，引起了人们对房地产市 场虚假广告行为的广泛关注。 二、房地产市场虚假广告行为法律规制之现状与 不足 从我国的广告监督管理现状来看．我国采用的基 本属于政府主导型广告监管模式。在我国，对房地产市 场虚假广告行为进行规制所采取的主要手段是行政制 裁。根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告 法》）第６条，“县级以上人民政府工商行政管理部门是 广告监督管理机关 ” 从目前房地产市场虚假广告铺天盖地的情况来 看．政府主导型广告监管模式弊端重重。首先，从对广 告主的监督来看．由于房地产企业能促进当地经济发 展．因此行政机关往往对其行为听之任之 我国市场经 济是政府推进型．计划体制的烙印还较深刻．各地政府 都面临着发展经济的巨大压力。而房地产产业是国民 经济的基础性产业和支柱产业．房地产产业的发展会 带动整个社会的总需求．从而对当地经济的发展起到 巨大的促进作用。在政府看来，发布房地产虚假广告的 广告主往往是本地或通过招商引资而来的“明星企 业”．是政府眼中的“宠儿”，能为本地带来巨大的经济 效益．因此行政部门对房地产市场中的虚假广告行为 往往“睁一只眼闭一只眼”。其次。从对我国的广告发布 者的监管来看．由于行政管理主体职权所限，监管机关 很难完成监督管理虚假广告的使命 县级以上人民政 府工商行政管理部门作为主管机关．如果要对隶属于 国家广播电影电视总局、新闻出版总署的各媒体进行 监管困难重重。因此国家１二商行政管理总局在公布曝 光虚假广告典型案例时，对广告主、产品名称、广告内 容都能做到曝光彻底．但曝光中媒体的名称大都被小 心回避着．更不用说处罚或整顿了。再次，行政机关即 使对房地产市场的虚假广告行为进行处罚，但由于处 翻 —— —— —一——一一一一一～ 一 一一一一 ：．．～ 一 ～ ｒ， 一 ～一 ．．一 、 ， 一 一一 王结，李凤颖一论房地产市场虚假广告行为之刑法规制 ～ ｝ ￥ ； 瓣 ＊ ＩＹ．， ＊ ｓ Ｉ ％ 一 ＿ ∞ ０ … 嚣 ％ 《 辩蛐 搿 罚过轻、行政执法不严，对于打击房地产市场的虚假广 告行为作用不大。我同《广告法》规定的对虚假广告的 行政罚款力度是“广告费的一至五倍的罚款”，即使虚 假违法广告被处罚但对虚假广告的巨大获利来讲也是 √Ｌ牛一毛 加之执法处罚不严格．使一些广告主、广告 经营者、广告发布者滋生侥幸心理．所以虚假广告屡禁 不绝．损害了国家法律和执法机关的威严，削弱了法律 的权威性 、 除了采用行政手段监管房地产市场虚假广告行 为．我国立法也规定了虚假广告的民事责任．以期通过 民事制裁的方式来打击房地产市场的虚假广告行为。 我国《广告法》第３８条对虚假广告的广告主、广告经营 者及广告发布者的民事责任作出了规定。《消费者权益 保护法》第８条及第３９条规定了消费者因经营者利用虚 假广告提供商品或者服务．其合法权益受到损害时可 以向经营者要求赔偿的权利 尽管从承担民事责任的 角度相关法律作了上述规定．但由于我国侵权行为法 的理论研究和立法实践还很不到位．在理论和实践中 对虚假厂 告是否适用惩罚性赔偿、虚假广告认定标准、 举证责任的分配等一一一系列问题的认识还很模糊。加上 我国民事立法重实体轻程序的固有缺陷．公益诉讼制 度的缺失．对虚假广告这种多数人受害的案件很少能 提起有效的民事诉讼． 这些原因造成了受害者权利救 济的难度加大、成本过高和预期投诉收益的低下，由此 引起受害者投诉的惰性心理．司法实践中虚假广告民 事诉讼案件比较少见．与虚假广告的泛滥程度形成鲜 明对比．即使是零星地提起诉讼的案件也根本不能对 违法者起到任何的惩戒和震慑作用。Ⅲ 三、对房地产市场虚假广告行为实现刑法规制的 必要性 通过上述分析．行政制裁与民事制裁都不足以有 效打击房地产市场中的虚假广告行为 而对房地产市 场虚假广告行为实现刑法规制的主要手段．就是依据 虚假广告罪，对广告主、广告经营者、广告发布者的违 法行为进行打击。但自新刑法增没虚假广告罪以来，该 罪名在司法实践中的适用频率较低．①究其原因．一方 面是由于对《刑法》第２２２条规定的“情节严重”的理解 不同造成的．另～方面则是由于行政执法与刑事司法 衔接不畅造成的。目前在查处经济犯罪中．刑事司法对 于行政执法是存在一定依赖关系的．如果行政执法部 门不去先期调查取证．或者杏处后不主动移交．司法机 关一般是不会立案查处的一、 但是职能部门不能因为没有先例或者怕麻烦．就 将虚假广告罪沦为一个“死罪名”。房地产市场虚假广 告的盛行所带来的直接危害足购房者的利益受到侵 竹ｔ与箍ｉ 害．．房地产市场虚假广告多种多样．有广一告主未取得商 品房预售许可证．而发布销售广告的，或以“内部认 购”、“内部认定”、“内部登记”等方法发布房地产预售 广告：也有在房地产广告中出现融资、变相融资的内 容．或含有项目升值和业主投资回报的承诺，如宣称 “统一经营．原价回购”、“提供每年物业补贴”、“年回报 率８．３８％”等．投资回报看似诱人。但在当前市场监管制 度还不够完善的情况下。暗藏不少风险。一旦房产商经 营失误．售房前的承诺往往不能兑现，甚至发生开发商 挪用预售款及携款走人的情况 由于房地产项目的交 易额较大，广告的影响力强，广告中出现虚假、误导以 及其他违法问题．其社会危害性较之一般的商品或者 服务更为严重．因此应当通过刑法规制房地产市场虚 假广告行为．维护购房者权益。同时．房地产市场虚假 广告也侵害了其他经营者的利益．构成不正当的竞争， 长此以往．必将侵害国家对市场秩序的管理活动及社 会的“公序”、“良俗”。所以有必要强化对虚假广告的制 裁手段．以促进广告业的健康发展。 四、房地产市场虚假广告罪的认定 （一）虚假广告罪的一般规定 虚假广告罪．是指广告主、广告经营者、广告发布 者违反国家规定．利用广告对商品或服务作虚假宣传． 情节严重的行为 具体到房地产市场虚假广告行为．若 构成虚假广告罪．则该行为直接破坏了国家对房地产 广告市场的管理秩序．同时也使被误导的购房者的合 法权益受到损害：客观方面来看，行为人违反了我国 《广告法》、《反不正当竞争法》以及国家有关广告管理 的行政法规的规定，实施了利用虚假广告对其商品、经 营和服务进行宣传的行为；从本罪的主体来看．作为广 告主、广告经营者和广告发布者的单位和个人均能构 成此罪；从本罪的主观方面来看，广告主一般表现为直 接故意．而广告经营者和广告发布者既可以表现为直 接故意也可以表现为间接故意 除此之外．成立本罪还 必须是…隋节严重”的行为。所谓“严重情节”．根据最高 人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规 定》．是指涉嫌下列情形之一的：（１）违法所得数额在十 万元以上的：（２）给消费者造成的直接经济损失数额在 五十万元以上的；（３）虽未达到上述数额标准。但因利用 广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上．又利用广告 作虚假宣传的；（４）造成人身伤残或者其他严重后果的 （ 据笔者了解，目前我国各地审理的虚假广告罪的案件．只有区区 数起，分别为吕元春作虚假广告案（北大法宝唯一记录的一件）．天津市 首例虚假广告罪案件（天津市红桥区法院一审）。罗佳佳虚假广告罪案 件（媒体刊发），杭州华夏医院虚假医疗广告罪案件（浙江省杭州市江干 区人民法院一审）。其中多涉及医药领域，而房地产领域涉及虚假广告 罪的案件尚无一例 一 一 一一一一一———一一—
