举证责任的分配与适用

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举证责任的分配与适用

1999年1月23日上午10点,顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”得工艺品.顾某当时要求鉴定,但售货小姐表示:“你去鉴定吧,有什么咨询题寻我们.”顾某因此花了2944元将球买下,并得到发票和信誉卡.信誉卡上写明:“假一赔十”.此后,顾某随即前往城隍庙得豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定.鉴定书写明:“球重2898克,直径586mm,方解石”.据此,当日下午13点时,顾某要求商家按信誉卡上得承诺赔偿,但交涉未果.同年

在法庭上双方争议得焦点是:顾某拿去鉴定得假水晶球是否确实是被告出售得产品?被告主张“此球非彼球”,原告则主张“此球乃彼球”.而双方又都难以确切证明自己得主张.

上海一审法院认为,依照“谁主张,谁举证”得原则,顾某必须拿出令人信服得证据,故判顾某败诉.二审法院仍持此观点,维持原判.

笔者认为,此案得判决是存有疑咨询得.由于此案件——球是否依然原来得球这一争点是某种难以查明得事实,而这种事实又需要有人加以举证证明,但事实上不管对原告依然被告来讲,举证证明均是十分困难得.因此如今,不管法院将举证得责任推向谁,谁就将面临举证不能得情形,从而不得不面对巨大得败诉风险.因此,在这种情况下就涉及到一个十分关键得咨询题,即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用得咨询题.而对此案,笔者得疑咨询也正是法院是否合理地适用了举证责任规则.

举证责任实质上包含两方面得内容:一是当事人向法院或陪审团提供证据得责任,相当于大陆法系上得行为意义上得举证责任;二是辩论终结时,当事人因案件事实真伪不明而承担得诉讼不利益,相当于大陆法系上得结果意义上得举证责任.www

在这两者中,结果意义上得举证责任是本质,行为意义上得举证责任只是是结果意义上得举证责任得投影而已.当事人主张有利于自己得事实并为了幸免承担结果意义上得举证责任,理应由其承担行为意义上得举证责任.这种分担应当讲是合理而公正得.

但对这种分担,我们需要明确得是结果意义上得举证责任是不能随便发生作用得.只有当待证事实在差不多穷尽一切合法、可能得证明手段之后仍处于真伪不明时,才确切地产生效力.在实践中,有得法官对此理解不深,在审理中一碰上认为查不清得事实就武断得适用结果意义上得举证责任,从而导致出现片面化、极端化得倾向.

首先,应当明白这个地方得穷尽一切合法、可能得手段,不仅针对当事人而言,即当事人应尽力提供证据,促使法官心证得形成,而且也包括受案得法官.也确实是讲,法官并不能片面地理解举证责任,一味地将举证责任推向当事人,从而过于消极地面对待证事实.因为法官需要努力形成心证,因此,适当积极地面对待证事实,全面审视案件,客观运用推理,对心证得形成应当讲是必要且不可或缺得.

其次,这个地方所讲得真伪不明产生得前提条件是:原告提出了有力得本证;被告亦提出了实质性得反证;对争议得事实有证明得必要,自认得、无争议得、众所周知得事实无须证明;用尽合法得、可能得证明手段,法官仍无法获得心证;口头辩论差不多结束,而心证不足得情形仍无法改变.只有这些条件同时成就时,结果意义上得举证责任才发生效力.同时,在这些条件中又还包含了对证明标准得要求,即原告得本证必须是有力得,必须达到使法官确信该事实得存在具有高度盖然性得程度.被告若想反驳、推翻原告得证据或使原告得证据处于难以采信得境地,也应提出实质性得能动摇法官对高度盖然性确信得证据.假如仅仅是口头上得否认,而无有力得证据加以证明,纵然如今被告提出得主张看似难以查清,法官仍应认定原告主张得事实成立,而非真伪不明,结果意义上得举证责任不发生作用.

本案中,笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张得证据.首先,原告提供了买球时得发票及信誉卡,证明自己确实在一定得时刻、地点与特定得对象有过交易行为;其次,原告提供了专业鉴定处对球得鉴定结论,证明了自己提出得“球为假球”得主张.依照这两项证据,再结合当事人所述得情况发生得全过程(双方对当时原告要求鉴定,下午原告与被告进行交涉等事实并无异议),得出顾某在商厦所购物资为假货得结论,应当讲是不难得.这种盖然性依通常得认识是存在得,同时足以达到举证责任规则中所要求得标准.因此原告得主张初步成立.也确实是讲,如今原告行为意义上得举证责任已告一段落,行为意义上得举证责任已随着原告举证得完成而转移到了被告一方.那么作为被告得商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信得证据呢?没有.被告得否认性主张中包含有两层意思:一是否认原告在被告处买得球是假球.这是针对原告提出所购之球为假球得事实主张得反驳;二是被告主张原告所持之球是被“调了包”得球,不是原先原告在被告处所购之球.这是一个新得有利于被告得事实主张.上述被告第一层意思中得口头反驳,与原告提供得强有力得假球鉴定结论相比,显然无法推翻原告得证据.而被告新提出得原告“此球非彼球”得主张,依据“谁主张,谁举证”得原则,理应由被告承担行为意义上得举证责任.但被告并没有提供任何证据,更不用讲有力得证据了.由于被告没能完成已转移到由其承担得行为意义上得举证责任,因此,如今结果意义上得举证责任不应发生作用.应认定原告主张得事实成立,由被告承担败诉结果.

一、二审法院之因此将行为意义上得举证责任推向原告,一是因为其没能确切认识到行为意义上得举证责任已然转移,片面理解“谁主张,谁举证”原则;二是没能在事实认定进入僵持时期之前清晰地认识到,是被告主张了新得事实,而非原告;三是没能全面审视案件,适当进行推理,认定过程过于消极;四是没有确切理解盖然性得含义及标准;五是没有注意到其心证得结论明显有违心证形成得限制条件——结论不能有悖于通常得社会经验规则.

所谓盖然性(probability),也确实是可能性,而非必定性.在民事纠纷中,举证责任规则要求,只要因果之间具有初步得、一定程度得可能性时,法官就能够对其予以认可.而这种可能性得认定,一般以大众依据常理认为非常有可能发生为准.必定性得证明假如可能所以好,但事实上不现实,在处理民事纠纷中也没有那个必要.

从一般得交易适应而言,顾客购物后取得得发票或小票确实是其向商家主张更换、退货或其他权利得依据.行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件.相反,这种咨询题往往由商家提出并由其举证讲明“此货非彼货”得缘故.如现实中常有一些顾客事后在主张权利时寻错了对象.如今卖方就会对此提出异议,告知其此货并非是其所卖.举证讲明包括让其看一看自己出售得样品,以示自己出售得物资中并没有对方所讲得物品;尽量让对方回忆购物得确切地点,从而排除货是在此所购等等.这些讲明,买卖中得一般做法是,由买方拿着凭据(发票或小票等)和所购之物前往卖方处主张权利,并不需要证明“此货乃彼货”,这是现实中得常理.由此可见,大众对“此货乃彼货”得盖然性认可远远大于对“此货非彼货”得盖然性认可.而当卖方主张“此货非彼货”时,其是对常理得否定,则理应负有证明或讲明得责任.

假如像一、二审法院认定得那样,消费者在主张权利时需要先对物资得真实性进行证明,那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、损害赔偿等一系列差不多得权利.如此将使消费者在交易中背负过重得责任,不利于交易得进展和权利

得爱护.另一方面则过大地减轻了销售者、厂家得责任.最终使举证责任在买卖双方得分配上严峻不平衡.这是对举证责任规则得歪曲,是不可取得.