被害人承诺之构成要件研究

论刑法中被害人承诺的法律效果

摘 要

被害人承诺制度在刑法中存在已久，该制度的背后是国家刑罚权的运行与个人自主决定权利行使的衡量。虽然被害人承诺理论有一条相当长的发展轨迹，但各国对其研究和适用并不深入。本文从被害人承诺理论的历史出发，探寻被害人承诺理论的发展，分析承诺成立的构成要件和适用范围，进而探讨不同情况下被害人承诺可能的法律后果。对财产权的承诺有效，会发生阻却违法的法律效果；对生命权的承诺无效，仍然产生相应犯罪的后果；而对伤害行为则要看伤害的程度具体问题具体分析。准确界定被害人承诺的成立条件，明确“被害人”和“承诺”的范围与含义，将被害人承诺视为违法阻却事由进行研究，探讨其法律后果，对我国刑法体系的完善有充分的理论和现实层面的意义。

关键词：被害人承诺；正当化；法律效果

On the Legal Effect of Victim's Promise in Criminal Law

ABSTRACT

The system of victim's promise has existed for a long time in criminal law. Behind

this system is the measurement of the operation of national penalty power and the

exercise of individual's independent decision power. Although the theory of victim's

commitment has a long development track, the research and application of it is not

in-depth. Starting from the history of the victim's commitment theory, this paper explores

国家司法考试精选讲义——刑事诉讼法（5）

第三节 客观（违法性）构成要件：违法性阻却事由

违法性的实质：形式的违法性与实质的违法性；客观的违法性与主观的违法性；结果无价值与行为无价值（二元论）。

违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说——利益阙如的原理和优越的利益的原理。

一、正当防卫

第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。

（一）一般正当防卫

1.正当防卫的条件

（1）起因条件：存在现实的不法侵害

第一，不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。

【真题对应21】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。请回答93-94题。

（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：

A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B.甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险

２　０　０　６年第２期　第１６卷总第６５期　铁道警官高等专科学校学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｒａｉｌｗａｙ　Ｐｏｌｉｃｅ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　２ｏ０６　Ｎｏ．２　Ｖｏ１．１６　Ｓｅｒｉａｌ　６５　

被害人承诺刍议　

李小涛　（郑州大学法学院，河南郑州４５０００２）　

摘要：被害人承诺作为正当化行为理论中的问题之一，在各国刑法中都得到普遍认同。但是，我国刑法　理论界在这方面的研究尚不充分。本文试从宏观角度对被害人承诺问题加以阐述，从而探求该问题的发展　演变。　关键词：被害人承诺；承诺构成；阻却违法事由；推定承诺　中图分类号：Ｄ９１４文献标识码：Ａ文章编号：　１００９—３１９２（２００６）０２—００２１—０４　

被害人承诺，又称权利人承诺，是指被害人基于　自己的意志，承诺放弃刑法所保护的利益，允许对自　己的利益造成侵害的行为。在国外刑法典中，经被　害人承诺的行为通常是作为犯罪阻却事由，特别是　阻却违法性的正当化事由之一来处理的。但在我国　刑法典中，并没有明确规定被害人承诺问题，可在司　法实践中已有所运用。对这一问题进行研究有助于　刑事立法的完善，本文拟从被害人承诺的渊源和发　展切入，通过被害人承诺的正当化根据，探求被害人　承诺成立的要件。　一、被害人承诺的历史渊源及发展现状　被害人承诺的行为理论在英美法系和大陆法系　的刑法史中经历了一个漫长的发展历程。早在古罗　马时代，罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第４７　卷中写下的一句话：“以被害人的意志所产生的，不　是不法的。”（Ｎｕｌｌａ　ｉｎｊｕｒｉａ　ｅｓｔ，ｑｕａｅ　ｉｎ　ｖｏｌｅｎｔｅｍ　ｆｉａｔ．）　它至今仍是法学家们在论述这一问题时经常引用的　一句法谚　。换言之，如果行为人的行为得到了被　害人的承诺（同意），那么该行为就不违法。不过，　在实际适用时不能一概按照该法谚的字面意思去理　解，而是要受到严格的限制。　在中国，封建时代已有被害人承诺的规定，但是　它带有浓厚的封建色彩和时代特色。统治阶级为维　护其严密的统治，对于得到被害人承诺的杀害行为，　一般都不排除其犯罪性，而予以定罪科刑。如《唐　律・诈伪》规定：“其受雇请，为人伤残者，与同罪；　以故致死者，减斗杀罪一等。”明、清律规定亦同。　对于法律无明文规定的某些得到被害人承诺的行　为，往往以礼仪为标准，根据具体情节临时处断。符　合封建道德标准的，视为合法行为，与封建礼教不符　的，则视为犯罪　。　在当代大陆法系的刑法理论中，被害人承诺的　理论基础即利益人允诺理论，是以同意与承诺两个　不同的概念为起点，并进而将被害人承诺与关系人　的同意区分开来的。其中，承诺是指具体法益所有　人所表示的许可。在这种情况下，被害人承诺阻却　的是侵害行为的社会危害性（违法性），而被害人法　益受到的损害是客观存在的。至于同意，则是指构　成要件行为本身的成立是以利益人的意志为前提的　犯罪构成中利益的允诺。在这种情况下，关系人的　同意阻却的是犯罪行为构成要件的该当性。它与被　害人承诺不同，其阻却的是构成要件的事由。　美国刑法一般认为，被害人同意（ｃｏｎｓｅｎｔ　ｏｆ　ｔｈｅ　ｖｉｃｔｉｍ）不能作为犯罪人进行合法辩护的理由。但是　在一些以“违反被害人意志”为构成要件的案件中，　被害人的承诺可以作为合法的辩护理由。英国刑法　在个别案件中采用如果受害人同意或原谅加害人的　行为，加害人可以不构成犯罪。例如，某些侵犯人身　权利的犯罪（伤害罪和袭击罪），如果被害人做出了　收稿日期：２００５—１０—１８　作者简介：李小涛，男，河南内乡人，郑州大学法学院２００３级刑法学硕士研究生。　・２１・

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从一起强奸、抢劫案看被害人承诺的认定

作者：郭越鸣

来源：《法制与社会》2009年第27期

摘要被害人承诺具有阻却犯罪成立或者减轻刑罚的效力,我国刑法没有明确规定,实践中应当严格认定。被害人承诺成立的要件包括承诺权限、承诺主体、承诺意思、承诺形式、承诺时间、行为人的认识等。对于不自由、非真实的承诺,或者行为人否决的承诺,被害人承诺均不能成立,不能阻却犯罪成立。

关键词被害人承诺 承诺兑现 控辩

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)09-096-01

一、基本案情

某晚22时许,被告人李某跟踪被害人李某某(女,25岁)至某公园,采用捂嘴、拉推等暴力手段,将被害人李某某拖至公园内一石凳上,欲对其实施强奸,被害人央求被告人并承诺给其钱财请其放过自己,被告人不予理会,但因阴茎未能勃起而未能得逞。后被告人临时起意,利用之前暴力行为致使被害人不能反抗、不敢反抗的处境,向被害人索要人民币510元。

二、控辩分歧意见

检方以强奸罪(未遂)、抢劫罪提起公诉。辩方对强奸罪(未遂)没有异议,但称不构成抢劫罪,理由是被告人索要钱财系先前被害人主动提出,被害人给钱的行为系其先前的承诺兑现,被告人没有使用暴力或者胁迫的方式,不构成抢劫罪。

三、评析

(一)被害人承诺的含义及效力 龙源期刊网

1.被害人承诺的含义

被害人的承诺,又称被害人的同意①,是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。这种允许意味着对自己某种合法权益的放弃,因此,法律就没有必要保护由被害人放弃的合法权益,从而也就不需要对他人损害其合法权益的行为予以刑事追究。对经被害人承诺的侵害行为不予追究刑事责任是一个古老的法律原则,早在罗马法时代,就有了“经承诺的行为不违法”的法律格言。现代许多国家均在刑法中规定了被害人承诺,我国大陆刑法没有明确规定被害人承诺,但是根据刑法分则的相关规定及司法实践,实际上是确立了被害人承诺规则的。