［收稿日期］２００７－０４－１２
［作者简介］肖敏（１９７７－），女，湖南邵阳人，西南政法大学博士研究生，西南石油大学法学院讲师，主要从事刑法及刑事政策学研究。
被害人承诺基本问题探析
肖敏
（西南政法大学，重庆４０００３１）
［摘
要］刑法意义的被害人承诺是构建于利益衡量说基石之上的。其成立需具备以下四个要件：主体要
件、主观要件、客体要件以及时间要件。被害人承诺具有阻却违法性之刑法效果，而被害人承诺过当可减少行为违法性。
［关键词］被害人承诺；成立要件；利益衡量；被害人承诺过当
［中图分类号］ＤＦ７９３［文献标识码］Ａ［文章编号］１００９－３７４５（２００７）０３－００１５－０５
被害人承诺，指法益主体同意他人对自己可以支配之权益的处置或侵害。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。［１］（２５３）被害人承诺在许多国家、地区的刑事立法或刑法理论中都被视为阻却违法性事由。意大利、韩国等国家及我国澳门地区的刑法中均明文规定被害人承诺是一种阻却违法性事由。而法国、西班牙、比利时、荷兰等国对被害人承诺虽无刑法明文规定，但其刑法学界都视被害人承诺为超法规阻却违法性事由。
一、被害人承诺之刑法效果
如前所述，许多国家的刑事立法或刑法学界均认为被害人承诺具有阻却违法性的刑法效果，但“在被害人的承诺之下进行的行为，很难看成是典型的违法性阻却事由，而实际上被害人的承诺往往具有不同的意义”，
［２］（１５６）
事实证明，被害人承诺主要具
有以下几种刑法效果。
（一）被害人承诺是构成要件阻却事由
被害人承诺，消除了犯罪性（社会危害性），阻却犯罪构成要件的成立，即犯罪成立的构成要件中包括了违背被害人的意愿。举例言之，强奸罪是指违背妇女的意愿而与之发生性行为的犯罪，若性行为
的接受者——
—妇女同意该行为对自己发生影响和作用，则不存在性权利被侵害，其自愿性表明该妇女已不是刑法意义上的被害人，自然也无所谓的加害人，两人之间的性行为不构成犯罪。
（二）被害人承诺是违法性阻却事由
被害人承诺虽然导致被害人利益某种程度的损害，但这种损害和被害人自由决定权相比，被害人的自由决定权更为重要，根据利益衡量原则，被害人承诺阻却违法性。譬如，被害人同意加害人对自己进行性虐待，只要未超出法律允许的范围，未造成重伤或死亡等严重后果，加害人的得承诺行为的违法性被阻却，不构成犯罪。
（三）被害人承诺是刑罚轻处的理由
被害人的承诺可影响量刑，指即使有被害人的承诺，得承诺行为依然构成犯罪，但在量刑时可作为从轻处罚的理由。因为，被害人的承诺作为犯罪构成要件中的伴随情节，反映加害人的主观恶性较弱，行为的违法性减少，故可成为刑罚轻处之理由。如我国虽并未明文规定安乐死，但由于有被害人承诺的因素，且“加害人”是出于人道主义，为解除被害人的痛苦而实施该行为，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。
（四）被害人承诺是构成犯罪要素之一
被害人承诺，是其构成犯罪的要素之一，这主要集中于亲属之间的相奸和乱伦行为的犯罪。许多国
第２４卷第３期政法学刊
Ｖｏｌ．２４Ｎｏ．３
２００７年６月
ＪｏｕｒｎａｌｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ
Ｊｕｎ．２００７
家刑法明文规定，这种亲属间的乱伦行为并不因为双方的同意而不构成犯罪。１９９４年的法国刑法第二百二十二条至第二百二十四条，第二百二十二条至第二百二十八条，第二百二十二条至第二百二十七条分别规定了尊亲属对卑亲属奸淫、猥亵者，处２０年、１０年、５年监禁或徒刑。意大利刑法第五百六十四条规定：与尊亲属或直系姻亲，兄弟姊妹实施乱伦行为以致造成公共丑闻的，在保持乱伦关系的情况下，处２年至８年的有期徒刑。
我们发现，上述四种情形是依据大陆法系的犯罪构成进行评价而得出的结论，其中第一种情况是社会正常行为，不具有刑法评价意义。第四种情况中的“被害人同意”是刑法明文规定的具体罪名构成要件之一，也是刑法予以否定评价的行为，故不是我们关注的重心。第三种情况，由于加害人得到被害人承诺而减少其行为的违法性，但毕竟并未改变这种行为的性质，因此也并不值得我们予以特别的注意。第二种情况中的被害人承诺具有阻却违法性效果，相当于我国刑法中的排除社会危害性行为，被害人承诺的地位相当于我国刑法规定的紧急避险和正当防卫，我们认为，这才是严格意义的被害人承诺，其他几种皆非被害人承诺，本文所论述的被害人承诺都是在这个范畴中展开的。
二、被害人承诺之法理基础
被害人承诺为何具有阻却违法性之刑法效果？笔者认为，这需探寻被害人承诺的法理基础。被害人承诺的法理基础主要有法律行为说、利益缺乏说和利益衡量说。法律行为说是建立于民法的契约论基础之上的，被害人承诺被认为是被害人和加害人之间通过要约和承诺而达成的合意。依照民法之要求，平等主体的合意只要没有违反公序良俗、法律，都是合法有效的法律行为。利益缺乏说是利益放弃说和法律保护放弃说的结合，包涵了被害人放弃自己的利益和被害人放弃法律的保护双重含义，该学说认为刑法的目的为保护合法利益，既然利益的主体（被害人）都放弃自己的利益或对自己利益的法律保护，加害人的行为也就未破坏法益，自然也无社会危害性，更无需追究加害人的刑事责任。而利益衡量说则认为应该牺牲价值较低利益以拯救价值较高的利益。［３］（３１９）利益衡量说之基础是功利主义哲学，即在两种不同利益之间进行选择时，择其价值更高者加以保护。当对被害人的自由决定权和被害人承诺放弃的权利进行比较、做出抉择时，若被害人自由决定权价值更高，被害人承诺具有阻却违法性，若被害人承诺放弃的权利更为重要，被害人承诺不阻却违法性，但可能会减少违法性。
对上述学说进行剖析，我们发现，法律行为说混淆了公法和私法的界限，民法作为私法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，刑法作为公法则注重保护人民、惩罚犯罪，只有当民法无法调整时，刑法才发挥第二次法的调整作用。由于这种学说混同了法律行为在民法和刑法中的不同意义，现在很少学者支持该观点。
利益缺乏说不能解释为何对于生命权，即使被害人承诺许可加害人剥夺自己的生命，国家仍然要追究加害人的刑事责任。笔者认为，这是因为生命权益是和公共利益是紧密联系在一起的。被害人放弃的利益只能是自己有权处分的利益，但是有些利益是融个人利益、社会利益、国家利益于一体而无法分割的，被害人无权放弃这种综合性利益。利益缺乏说无法解决这类问题，因此，笔者不赞成这种观点。
利益衡量说所强调的利益衡量，实质是国家权力和公民权利两者之间的权衡。被害人承诺的正当性往往得到了公民权利的支持，因为被害人承诺体现了公民自由决定权。当公民自由决定权和被害人承诺所放弃的权利相比较时，其权衡取舍会深深打上刑法类型的烙印。刑法的类型有国权主义刑法和民权主义刑法之分，其划分标准是根据刑法注重保护谁的利益：国家抑或公民。国权主义刑法的基本特点是，刑法通过限制国民行为来保护国家利益，注重刑法的保护功能。民权主义刑法是以保护国民利益为基准而限制国家行为，更重视刑法的保障机能。［４］（５）一般而言，国权主义刑法在被害人承诺所体现的公民自由决定权和被害人承诺所放弃的权利进行比较时会倾向于后者，其注重保护国家的整体利益——
—安全、秩序、稳定，而忽视和低估公民自由决定权。民权主义刑法则倾向于对个人自由的保护，即重视对人权的保护。可以说，刑法类型在一个社会中最敏感地体现着国家和公民的关系，以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊端的责任感与态度。对此，德国学者耶赛克指出：“刑法在某种意义上是我们文化状况最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态”。［５］（２４８）而被害人承诺就是刑法中的一块试金石，探测出公民自由权的广度、深度及高度。随着经济社会的发展，世界各国都已达成共识，保障公民基本人权不受侵犯，发展和丰富公民基本人权的内容，为公民基本人权的实现创造更好的条
