《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究

盗窃毒品行为的刑法性质评析徐志军;王伟民;曹玉玉【摘要】The drug is contraband, which doesn’t have nature of property, so it does not belong to the object of larceny. The serious plot is not plotof sentencing, which should be incriminating plot. If someone knew the drugs that he stole, and then he sold or illegally hold drugs, the judge should sentence drug offenses or crime of holding drugs to him. If someone did not know the drugs that he stole, which is the problem of object, it should be larceny. Then he sold or illegally hold drugs, according to the principle of absorbable offence, we should sentence drug offensesor crime of holding drugs to him.%毒品是违禁品，不具有财物的属性，不属于盗窃罪的对象。

盗窃毒品“情节严重”，应当为定罪情节，而非量刑情节。

明知是毒品而盗窃，又贩卖或者非法持有的，以贩卖毒品罪或者非法持有毒品罪定罪处罚。

不明知是毒品而盗窃，属于对象认识错误的问题，以盗窃罪论。

事后又贩卖或者非法持有的，按照吸收犯的处理原则，以贩卖毒品罪或者非法持有毒品罪定罪处罚。

【期刊名称】《上海公安高等专科学校学报（公安理论与实践）》【年(卷),期】2013(000)005【总页数】5页(P63-67)【关键词】盗窃毒品;盗窃罪;贩卖毒品罪;非法持有毒品罪【作者】徐志军;王伟民;曹玉玉【作者单位】常州市天宁区人民法院，江苏常州213000;常州市天宁区人民法院，江苏常州213000;华东政法大学，上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF625英国著名思想家托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）曾说，“法律的本质不在于其文字而在于其意向或意义，也就是在于权威的解释，即立法者的看法。

一,案例分析题甲某在公共汽车上扒窃一名乘客的钱包,内有人民币800元,盗窃刚得手即被该乘客发现,后群众将甲某扭送至公安机关.检察院对甲某提起公诉后,法院最后定罪量刑时,以此时正处在"严打"时期,社会治安不好为由,以盗窃罪从重判处甲某有期徒刑5年.请问:法院的判决是否正确,说明理由.六,案例分析题不正确,违背了罪责刑相适应原则.罪责刑相适应原则要求法院定罪量刑做到重罪重罚,轻罪轻罚,罪刑相称,罚当其罪,在分析罪重罪轻和刑事责任大小时,不仅要看犯罪的客观社会危害性,而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性,从而确定其刑事责任程度,适用相应轻重的刑罚.本案中,甲某盗窃数额较大,已构成盗窃罪,根据刑法第264条,盗窃数额较大(500-2000元)的,应在3年以下有期徒刑,拘役或者管制的法定刑幅度内量刑,不能因为案件处于严打期而加重被告人的刑罚,否则就使得被告人承担的刑罚与其犯罪轻重不相适应,造成轻罪重判,违背罪责刑相适应原则.二、案例分析题1,纪某,李某均系中国公民,受雇于美国一轮船公司.2002年9月,该轮船停泊于法国某港口时,二人因与船长(英国人)发生争吵,合谋将船长杀死,并抢劫了其他船员的财物后逃逸.3个月后,二人被法国警方捕获,引渡回中国归案.问:对于纪某,李某的行为是否可以按照我国刑法进行处理为什么2,被告人甲某,外籍人,系我国某医科大学留学生.2003年6月10日晚7时许,我国某医科大学留学生之间发生殴斗,甲某用刀刺中另一国家留学生乙某腹部,乙某因肝脏破裂抢救无效而死亡.问:对于甲某的行为是否可以按照我国刑法进行处理为什么答：纪某,李某在我国领域外实施犯罪,应适用我国刑法.刑法第7条第1款规定,中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法.但是按本法规定最高刑为3年以下有期徒刑的,可以不予追究.本案中被告人纪某,李某在法国犯了故意杀人罪,抢劫罪,按照我国刑法规定,法定最高刑高于3年有期徒刑,而且这种犯罪按照犯罪地的法律也属于应予以刑罚处罚的行为.所以,我国司法机关对此案件有刑事管辖权,应当适用我国刑法.当然,纪某,李某所犯之罪在法国,按照属地原则,法国有管辖权.在管辖权冲突的情况下,应通过引渡或两国协商解决.本案中,被告人纪某,李某被引渡回国,因此,此案应由我国司法机关依照我国刑法进行审理.甲某在我国领域内犯罪适用我国刑法.刑法第6条规定,凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法.第11条又规定,享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任,通过外交途径解决.本案被告人甲某系外国公民,且不具有外交特权和豁免权,其在中国领域内犯罪,应依中国刑法的属地管辖原则,由中国司法机关依法惩处.三、案例分析题1,甲从乙处购得服装3包,约定3周后付款,并给乙写下一张欠款字据.后甲因不了解市场情况变化,所购服装一件也未能脱手.为躲避乙催款,甲躲往外地.3周后,乙不见甲还款,遂邀其弟共赴甲家催要.为防不测,二人各携大号水果刀一把.至甲家得知服装被锁于房内一储藏杂物的小木栅内.乙提出将服装拉走,遭甲妻阻拦.乙弟于是拔出刀来,甲妻见状后退.乙遂撬开门锁将3包服装拉走.请问:乙和乙弟的行为,是否构成犯罪为什么2,甲之妻乙系四川人,多次与好友丙(女,22岁,未婚)通信,说河南生活条件好.于是,丙也想到河南来,写信要求乙帮她找一个合适人家,并要甲和乙到四川接她.甲在临去四川之前找到邻村男青年丁,说要为他从四川介绍一个媳妇,并要求丁提供1500元作路费,丁满口答应,遂给甲1500元,回到河南后,甲将丙介绍给丁为妻.丙与丁二人均感婚后生活很满意.请问:甲的行为是否构成犯罪为什么3,农民甲某与乙某各自用自己的汽车合伙搞运输,乙某一般将自己的汽车存放在甲某的汽车旁.某日晚甲某利用夜间回家运些杏回去卖,想到乙某汽车马力大,速度快,载重量大;于是在没有跟乙某打招呼的情况下,将乙某的汽车开走,准备次日早晨回来再告诉乙某;不料乙某半夜回来见汽车不在了,以为是被甲某偷走了,遂向公安机关报案,次日早晨,甲某在驾车返回途中被公安机关抓获.请问:甲某的行为是否构成犯罪为什么4,被告人李某,男,18岁,待业青年.被告人李某因家中人多房少不能住,于1993年6月到其叔叔家借宿.同年9月28日,李某在其叔叔家午睡后,闲着无事,想找本杂志看,就随手拉开叔叔忘了上锁的书桌抽屉,发现内有一叠崭新的10元面值人民币,李某顿起贪心,趁家中无人,偷偷从中抽走50元,由于其叔叔大意,没有发现其抽屉内短少了现金.李某见第一次窃得逞后,胆子越来越大,又分别于同年10月,1994年3月两次趁其叔叔不在家时,共窃取人民币600余元.当李某又于1994年6月10日趁其叔叔不在家之机,打开抽屉寻找现金时,不料被躲在家里逃学的叔叔之子发现,遂案发,随后李某家属代其偿还了叔叔的损失.其叔叔曾到公安机关要求不要处理李某.请问:李某的行为是否构成了犯罪5,被告人张某(男,15岁)于某晚在酒吧见到幼女王某(13岁,身高1,6米,体重62公斤),张某主动与王某搭话时并约其到自己的宿舍玩,王表示同意,到张的宿舍后,二人聊天后表示今后愿意谈恋爱,并发生了性关系,以后二人经常来往.某日,此事被王某的父亲发现,后到公安局报案. 请问:张某的行为是否构成犯罪为什么6,某日,甲开车正常行驶途中.乙突然从右边路旁的树林中疾步冲出抢过马路.甲见状向左猛打方向盘,并紧急制动,但仍躲避不及,车右前轮将乙左腿轧断.事故发生后,甲见天色已晚,此地荒僻,又没有人,便将昏迷不醒的乙拖至路旁树林,自己开车逃逸.第二天早晨,乙的尸体被人发现.经法医鉴定:乙左腿膝盖处粉碎性骨折,因抢救不及时,导致失血性休克死亡.请问:甲的行为如何认定,怎样处罚7,某日傍晚,农民甲某与乙某等在晒谷场上联合脱大麦粒,当为乙某家脱第二遍麦粒时,甲某拿起铁叉叉麦草,结果一铁叉戳在躲藏在麦堆里捉迷藏的10岁女孩丙某右太阳穴上,甲某发觉女孩倒地以后血流满面,一声不响,立即放下手中铁叉躲到一边.为了逃避责任,甲某非但没有及时抢救小孩反而佯做不知.直到乙某去拿铁叉时才发现,将丙某送往乡卫生院抢救,但终因伤势过重,贻误了抢救时机,于当晚10时许因失血过多死亡.请问:(1)甲某用铁叉戳中女孩丙某的行为是什么主观心态(2)甲某对被害人死亡的结果承担什么责任,罪过形式是什么答：1,乙和乙弟的行为不构成犯罪.犯罪是具有严重社会危害性的行为.任何行为,如不具有严重的社会危害性,均不构成犯罪.本案中,乙及其弟在客观上虽然实施了以暴力威胁并撬锁取回服装的行为,具有一定的社会危害性,但主观上是因欠款无法追回想取回所售服装抵债,并不具有非法占有的目的,故其犯罪情节显著轻微,危害不大,不应认为是犯罪.2,甲的行为不构成犯罪.拐卖妇女罪要求行为人必须具有出卖妇女牟利的目的,而甲不具有这一非法目的,未对妇女实行拐骗贩卖的行为.甲的行为目的是为他人介绍婚姻.尽管甲在介绍婚姻时索取了他人财物,其行为具有一定的社会危害性,而且其形式也与拐卖妇女有某些相似之处,但从总体上考察,甲确属为他人介绍婚姻,而且索取的他人财物数量较小,其行为的目的不具备拐卖妇女罪规定的必须具有出卖妇女牟利的主观方面要件,不应以犯罪论处.3,甲某的行为不构成犯罪.甲某没有经过汽车所有者乙某的同意,私自将乙某的汽车开回家,这是错误的.但是,甲某没有非法占有乙某汽车的目的,而且公安机关抓它的时候,他正在将汽车送回原处的途中,这就充分证明了这一点.而主观上具有非法占有他人财物的目的是构成盗窃罪的必要要件.另外,甲某"偷开"乙某的汽车,并未给乙某的汽车造成任何损坏,不构成诸如故意损坏财物罪,破坏交通工具罪等与之相关的犯罪.甲某的行为虽然是错误的,但情节显著轻微,危害不大,依照刑法第13条的规定,不构成犯罪.4,李某的行为不构成犯罪.本案被告人李某主观上具有非法占有他人财物的目的,客观上实施了窃取他人财物的行为,其行为具有一定的社会危害性.但纵观全案,尽管李某盗窃数额已达到盗窃罪所要求的"数额较大"的标准,但盗窃的数额是否较大,不是区分盗窃罪与非罪的界限的惟一标准,还应综合其他犯罪情节考虑.根据1998年11月4日最高人民法院,最高人民检察院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4款规定:"偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别."一方面,被告人李某是趁其叔叔不注意秘密窃取财物,而不是采用破门撬锁,挖墙掏洞等性质比较恶劣的手段,每次窃取的财物数额很少,情节显著轻微;另一方面,案发后李某的家属对其叔叔的损失作了赔偿,其叔叔也希望不要追究李某的刑事责任.因而综合本案的全部情况,李某的盗窃行为情节显著轻微,危害不大,应不认为是犯罪.5,张某的行为不构成犯罪.根据我国刑法的规定,与不满14周岁的幼女发生性关系的行为,不论幼女是否同意,都构成强奸罪.因此张某似乎应当构成犯罪.但是张某本人虽然已年满14周岁,却还未满16周岁,通观全案,其行为只是未成年人在早恋期间双方自愿发生的性行为.所以,本案可以依照刑法第13条但书的规定,认定情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪.6,此案起初是由受害人乙的过失行为引起的交通事故,司机甲对此事故本不该负刑事责任.但从甲将昏迷的乙拖向路旁树林的时候起,行为的性质发生了本质的变化.甲在拖乙时应该认识到乙处于极端危险状态中,又将乙拖到树林中,客观上使乙失去了被发现抢救的机会,所以甲对乙的死亡结果采取了放任的态度,其主观罪过形式是间接故意,构成故意杀人罪.7,(1)本案中,甲某在劳动时并未看见小女孩在晒谷场上玩,被害人躲到麦垛里,甲某是无法预见的,因此,甲某用铁叉戳中女孩丙某的行为确属意外事件.(2)甲某对被害人死亡的结果承担故意杀人罪的刑事责任,罪过形式是间接故意.因为从犯罪主观方面来看,甲某明知是自己叉中了女孩,而且被害人倒地后没有声响,势必伤势不轻,已经预见到如不及时采取抢救措施,可能造成被害人死亡的危害结果.可是,甲某由于怕承担伤害罪责,又见其行为尚未被周围的人发觉,便装作不知,对被害人是死是伤采取放任不管的态度,企图蒙混过去.从犯罪客观方面来看,当甲某由于意外伤害行为造成了被害人可能死亡的危险状态时,甲某就负有防止这种危害结果发生的特定义务,但他基于上述心理因素,不仅不采取积极的抢救措施,反而一声不吭甚至一走了之,从而最终导致被害人因贻误抢救时间而死亡.因此,甲某必须承担间接故意杀人罪的刑事责任.四：案例分析题1,被告人甲某(电工)在水库非法打鱼时,其渔网被派出所民警乙某没收,甲某便怀恨在心,图谋报复乙某.在得知乙某买了一台新电视机后,便预谋将乙家的电视机烧坏.其他多户居民的电灯,电饭锅等电器被烧坏.请问:甲某的危害社会行为的犯罪客体与行为对象是什么2,甲某用汽车非法倒卖香烟被工商行政管理机关连车带货扣押.第二天晚上,甲带上尖刀,钳子,潜入工商所,实施盗窃,试图将自己的汽车盗回.当甲正在用犯罪工具撬车门时,被值班人员发现.当值班人员来抓他时,甲用刀刺伤了一名值班人员.请问:甲的盗车行为侵犯的客体是什么3,被告人甲某与乙某恋爱,后来乙某中断与甲某的恋爱关系.甲某认为这是乙某的二叔丙某从中挑拨所致,遂对丙某产生不满.为了报复丙某,甲某于2000年5月24日晚10时许,拿着牛角刀进入丙某的责任地内乱砍柑橘树,共毁坏柑橘树120株,价值3000余元.法院审理中,对甲某的行为性质出现两种意见:一是认为构成故意毁坏财物罪;一是认为构成破坏生产经营罪.请问:被告人甲某究竟构成何罪请说明理由.答：1,甲某的危害社会行为的犯罪客体是我国刑法所保护的公共安全.其犯罪对象是乙某甲的电视机.(1)甲某主观上是想毁坏乙某家的电视机,但他身为电工,完全知道其行为的实施不只是会造成毁坏电视机的后果,也可能会造成其他严重危害公共安全的结果.所以甲某的行为是危害公共安全的行为.(2)甲某实施了危害公共安全的行为,这种行为已经造成多户居民财产的损害,并且已经威胁到不特定多数人的人身和财产的安全,而不是乙某一人获其家人的人身和财产安全.甲某的行为已经具备了以其他危险方法危害公共安全的特征,应按以危险方法危害公共安全罪予以定罪处罚.2,甲的盗车行为侵犯的客体是公共财产的所有权.根据刑法第91条的规定,在国家机关管理中的私人财产,以公共财产论.本案所涉及的汽车虽然是甲所有的,但是其正处于国家机关的合法扣押中,属于国家机关管理中的私人财产,应以公共财产论.甲盗窃自己所有的,被国家机关依法扣押的汽车,实际上侵犯的是公共财产的所有权,已经构成了盗窃.甲在实施盗窃的过程中,为抗拒抓捕而使用暴力,其行为已经转化为抢劫罪,所以甲的盗车行为侵犯的客体是复杂客体,即公共财产的所有权和他人的人身权.3,被告人甲某构成破坏生产经营罪.故意毁坏财物罪和破坏生产经营罪均是侵犯财产犯罪,但两者的直接客体不同.故意毁坏财物罪的直接客体是他人财物的所有权,破坏生产经营罪的直接客体是国家,集体,其他社会组织或个人的生产经营活动.本案中甲某为报复丙某,毁坏丙某责任地的柑桔树,已不纯粹是毁坏他人财物的行为了,而是破坏丙某的生产经营活动的行为,所以应以破坏生产经营罪对甲某定罪处罚.五：案例分析题1,被告人甲某,于某年6月18日上午9时,带领幼儿5名外出游玩,走在最后面的一个幼儿乙某(4周岁)失足坠入路旁粪池.甲见状惊惶失措,但不肯跳入粪池中救人,只向行人大声呼救.此时,有一中学生丙某(男,16周岁)路过此处,闻声后立刻跑到粪池边观看,并同甲在附近找一小竹竿,探测粪池深浅,测得水池深约75厘米(半人深),但甲,丙二人均不肯跳入粪池抢救,当幼儿被救上来时,当时已晚,已经停止呼吸.请问:(1)甲某应否追究刑事责任,为什么(2)对丙某应如何处理2,被告人甲某,1994年6月30日晚喝酒后回到家中,因琐事与其妻发生争吵厮打.乙某说:"三天两头吵,活着还不如死了."被告人甲某说:"那你就死去."后乙某要上吊,在寻找准备自缢用的凳子时,甲喊来邻居丙某时乙某进行规劝.丙走后,被告人甲某又与其妻子叫骂厮打.乙又去寻找自缢工具,甲意识到乙要自缢,不管不问亦不劝阻,当其听到凳子响声时,才起身转过去,见其妻子乙某吊在家门门框上,但他仍未采取有效措施或呼喊近邻,而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己的父母.待甲某家人赶到时,乙某已无法挽救.检察机关指控称,被告人甲某系有特定义务的人,目睹其妻自缢而放任不管,致使其妻自缢身亡,其行为已构成不作为的故意杀人罪,但情节较轻,提请人民法院依法判处.辩护人认为,被告人甲某没有实施杀人行为,甲对其妻之死没有特定义务救助,不是不作为犯罪,甲不具有杀人故意,乙某之死不应由其负责.请问:被告人甲某是否构成故意杀人罪其有无救助妻子的作为义务3,某年9月20号上午,甲将所骑的摩托车停放在本市城区中山南路民用电器贸易中心门前的便道上.三轮车工人乙某(男,60周岁)为该贸易中心拉货,蹬车到该贸易中心门前时,认为"碍事",将摩托车挪开,被告人甲某不让动,在争执中,摩托车被碰倒,甲某即用右手打乙某的左胸一拳,乙仰面摔倒在马路边,"当即"伸胳膊,蹬腿,张嘴",在群众的协助下,甲将乙送医院.乙经抢救无效死亡.尸体检验报告:(1)死者乙某患有高度血管硬化,形成夹层动脉瘤破裂,引起大脑出血,心血填塞死亡.(2)死者胸部左侧有皮内出血,符合被拳击伤的情况.这拳击可使夹层动脉瘤破裂.请问:(1)甲某的行为与乙某的死亡之间有无因果关系(2)甲某是否承担刑事责任4,甲欲杀害乙.某日凌晨3点,甲朝乙的卧室投入毒气,当日上午10时,乙被发现死亡,但经法医鉴定,乙的死亡时间在9小时以前,死亡原因是心脏病突发.在本案处理中,对甲行为定性出现分歧:一种意见认为甲的行为构成故意杀人罪既遂,因为甲的主观故意就是杀害乙,而客观上出现了与其主观意志相符的危害结果.另一种意见认为,甲的行为构成故意杀人罪未遂.请问:哪种意见正确说明理由.答：案例分析题1,(1)应对甲某追究刑事责任.甲某作为幼儿教师,负有保护儿童安全和抢救儿童生命的义务,在有能力履行该义务的情况下,甲某没有履行,造成幼儿乙某死亡的结果.甲某的行为符合不作为犯罪成立的条件,所以应对她追究刑事责任.(2)中学生丙某见死不救仅是一个道义上的问题,不应对他追究刑事责任.2,被告人甲某有义务救助妻子,其构成不作为的故意杀人罪.甲某在放任不管其妻乙某自缢身亡之前,曾与妻子争吵厮打,当妻子说"三天两头吵,活着还不如死了"时,甲却说"那你就死去",刺激乙某.甲某的这一行为是种错误行为,导致其妻子自缢,属于引起作为义务的先行行为,甲某对其妻子自缢身亡的结果的发生负有防止义务.何况当其妻子自杀时家中只有夫妻二人,甲某无疑是负有特定义务的人.从主观上看,当其妻子乙某再次寻找自缢工具时,他是明知的,也有条件有能力阻止其妻子自缢;当其妻子将凳子踢翻时,甲某也是明知的,在这时被告人也可采取解救措施.甲某在明知其妻子乙某自缢时而不予救治致其死亡,具备故意杀人罪的主观故意要件.因此,对被告人甲某应以故意杀人罪定罪处罚.3,(1)甲某的行为与乙某的死亡之间有因果关系.因果关系的有无,只能根据事物之间的客观联系进行判断,而不能以行为人主观上是否认识到为转移.(2)甲某应承担故意伤害(致死)罪的刑事责任.4,甲应负故意杀人罪未遂的责任.甲的投毒行为与乙死亡结果之间不具有刑法因果关系,所以甲对乙死亡结果缺乏负刑事责任的客观基础.当发生危害结果时,刑法因果关系是行为人对该结果负刑事责任的客观基础.本案中,甲虽然主观上是希望乙死亡结果的发生,但事实上,乙的死亡并非由甲的投毒行为所致,而是由乙自己心脏病突发所致,所以甲不负故意杀人罪既遂的责任.七：案例分析题1,被告人丁某,女,15岁.丁某一日骑自行车回家,行至一坡路时,因车速快,撞着同方向行走的李某左脚的左侧.丁从自行车上摔下,将李压倒在身下.丁即将李送往医院.但李因颅脑损伤,经抢救无效,于当天死亡.丁某应否对其行为负刑事责任为什么2,被告人王某,男,1984年6月29日生,无业.1998年3月9日,拦路抢劫一下班女工,抢得现金200元;1999年8月25日盗电脑一台,价值6500元;1999年12月20日将放学的初二女学生丁某强奸;2000年7月12日,诈骗一外地农民工3600余元.问:王某对哪些行为承担刑事责任答：1,丁某的行为不构成犯罪.因为丁某未满16周岁.我国刑法规定,已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人,故意伤害致人重伤或死亡,抢劫,强奸,放火,爆炸,投毒,贩卖毒品等8种罪的,才应负刑事责任,上述犯罪都是故意犯罪.而在本案中,丁某的行为不属于上列情况,也不具有故意伤害他人的心态,不应负刑事责任.2,对强奸和诈骗行为承担刑事责任.因强奸行为要求行为人年满14周岁要承担刑事责任;诈骗行为要求行为人年满16周岁要承担刑事责任.八：六,案例分析题1,被告人李某某,男,17岁,农民.1988年8月12日晚10左右,李某某出去小便准备睡觉,看见自家的菜园里有一个白糊糊的东西在晃动,以为是邻居家的白狗来啃玉米,便拿起铁钗悄悄走近向白糊糊的东西扎去,结果发现是邻居家小孩穿着白底兰条衬衣来偷吃黄瓜.李某某扎中小孩头部,小孩经抢救无效死亡.试分析:李某某对小孩的死亡持的是什么心理态度李某某的行为是否构成犯罪说明理由. 2,胡某(男)与本村妇女魏某通奸.二人预谋毒害胡之妻李某之后结婚.一天中午胡某乘机将"1605"农药倒入其妻正在火上煮的米饭锅里,然后到院里告诉其妻出去办事,吃饭别等他.其妻煮好饭后,给儿子(8 岁)盛了一碗吃.其儿子吃后不久便喊肚子疼,送医院抢救无效死亡. 问:胡某的行为基于何种心理态度应承担何种刑事责任说明理由.3,被告人赵某,男,24岁.某日晚,何某(女,32岁)因家中来客人较多去被告家借宿.就寝后,赵对何产生性要求,遭到拒绝.从此,赵对何十分忌恨.后来,何便去邻居朱某家借宿,赵对何更加怀恨和嫉妒.某日夜十一时许,被告绕何家住宅周围查看一遍后,即选定了作案地点,返回家后拿出早就私藏的炸药,雷管,导火索,并装入布袋包捆好,随后,即携带炸药包爬上赵家黑天棚,将炸药包对准何某住房的小屋炕,用香烟火将导火索点燃,又从原路爬回逃离现场.炸药包爆炸,将何家所住房屋盖和黑天棚炸塌,赵的隔壁邻居朱某家的房顶震坏,致使何某重伤,朱某及其两个小孩轻伤.本案赵某行为的主观心理态度是怎样的请简要分析.4,林某和田某是某厂工人.一天晚上,林某与田某在厂区一饭馆喝酒.其间,林某与田某因一件小事争吵起来.田某打了林某几拳,林某也打了田某几拳.后被群众拉开.厂领导为防止他们再打架,将林,田二人分别叫到办公室谈话.田某在随厂领导去厂办公室途中昏倒,经医院抢救无效死亡.经法医鉴定查明:死者外表有三处表皮轻伤,心脏附近有大量脂肪,心脏功能减弱.根据医学理论此种病症在特定情况下,即可导致心脏功能紊乱,引起心力衰竭而死亡.问:林某的行为是故意伤害致死还是意外事件说明理由.5,被告人廖某因琐事与同住一屋的被害人甘某(十五岁)发生争执,当甘某欲离开时,被告人廖某不让甘走,并将窗户打开,同时对甘某说:"你要走就从窗户跳下去!"甘某即从床铺跳到窗台上,同屋的高某连忙上前扯住甘某的衣服劝其不要跳楼,被告人廖某用手拉扯高某的衣服说:"不要管她,让她跳!",甘某即从四楼窗户跳下.甘某跳楼后,被告人廖某积极施救,把甘某送往医院抢救,甘某因抢救无效死亡.对被告人廖某的上述行为如何定性存在二种意见.第一种意见认为被告人廖某的行为构成(间接)故意杀人罪.理由是:被告人廖某预见到自己的行为可能发生被害人甘某死亡的结果,虽然不希望这种结果的发生,但是却抱着放任的态度. 第二种意见认为被告人廖某的行为构成过失致人死亡罪.理由是:被告人廖某预见到自己的行为可能发生被害人甘某死亡的结果,虽然不希望这种结果的发生,但是由于疏忽大意或者过于自信,才造成被害人死亡结果的发生.你认为哪种意见是正确的为什么答：1,构成犯罪,主观方面是疏忽大意的过失,行为人在夜晚没有看清的情况下应当预见自己的行为可能发生此类结果,而没有预见到,最终致小孩死亡.17岁属完全负刑事责任年龄阶段,对所有的犯罪行为都应承担刑事责任.2,胡某的投毒行为对其妻子来说是直接故意,对其儿子来说,是间接故意.应承担故意杀人罪的刑事责任.3,从主观上讲,赵某既有杀害特定对象何某的故意,也有危害不特定多数人生命和财产安全的故意;从客观上讲,赵某深夜引爆炸药包的行为,从自然的角度看,只是一个行为,但从法律上看,它既是一种杀人的手段,又是一种危害公共安全的行为.一个犯罪行为侵犯了两个客体:他人的生命权利和公共安全.所以,这是一个犯罪行为触犯两个罪名的想象数罪,以其中一个重罪,。

论刑法“但书”条款对新型盗窃的适用【摘要】《刑法修正案（八）》新增的三种新型盗窃行为虽然没有规定“情节恶劣”或“数额较大”这类定量要件，但在对新型盗窃行为进行评价时，仍应当在分则犯罪构成的基础上，适用刑法第13条“但书”条款对其入罪标准进行限制，理性把握一般违法行为与刑事犯罪行为的界限，贯彻刑法的谦抑性原则。

【关键词】刑法修正案（八）；新型盗窃；“但书”条款2011年新颁布的《刑法修正案（八）》对盗窃罪的法律规定进行了重大的修改，将原来的“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的”之规定，修改为：“盗窃公私财物，数额较大或者多起盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”。

从条文中可以看出，这一修改将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”和“扒窃”“但书”条款为切入点，“但书”条款均指我国刑法第13条，探究新型盗窃的出入罪标准问题。

一、刑法“但书”条款的一般适用条件刑法13条中的但书规定适用以“情节显著轻微危害不大”为条件，不仅要求“情节显著轻微”，并且同时受限于“危害不大”。

其中学界对于“情节”的这一刑法学中的专有名词存在诸多不同的理解。

有学者认为“情节是犯罪过程中和犯罪环境里的某些因素和某些情节”，也有学者认为“情节是表现行为的性质和程度的各个事实、事件或情况”，还有学者认为情节是就是犯罪构成要件事实以外的事实情况。

笔者认为，刑法中的“情节”应分为广义上的和狭义上的两种来理解。

其中狭义上的情节是指刑法分则中情节犯的犯罪构成中所规定的“情节”，广义上的“情节”则是指具体犯罪构成要件事实以外的，影响行为的社会危害性、行为人的人身危险性的程度，并进而影响定罪和量刑的事实情况。

[1]而刑法13但书规定中的“情节”，应当是指广义上的情节，包括行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的、动机等。

[2]因此第13条中“情节显著轻微”的情形，需在满足犯罪构成规定情节之外全面分析具体犯罪中各方面事实情况所体现的社会危害性，对其进行综合判断才能定论。

【基础练习】一、单项选择题1.下列关于我国《刑法》第13条“但书”意义的表述，不正确的有（）。

A.给出了犯罪的一般定义，从性质上明确了犯罪具有危害性和违法性B.设置了定量要求，表明认定犯罪不仅需要正确“定性”，还需要合理确定危害的“程度”或“量”C.“但书”是区分“违法行为”与“犯罪行为”的宏观标准D.设定“但书”的基本理念在于：通过对犯罪的实质特征提出定量的要求，赋予司法机关酌情排除犯罪的权力，避免过分拘泥于法律形式而作出刻板教条的判决2.《刑法》第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”可以理解为（）。

A.是犯罪但不以犯罪论B.免除处罚C.应承担刑事责任D.不构成犯罪3.犯罪的本质特征是（）。

A.犯罪是应受刑罚惩罚的行为，具有应受刑罚惩罚性B.犯罪是触犯刑律的行为，具有刑事违法性C.犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性D.犯罪是触犯法律的行为，具有违法性二、多项选择题1.甲某（男，1984年10月1日出生）与乙某（女，1986年9月5日出生）系同学，二人从2000年5月起开始恋爱。

2000年7月至8月间，甲某与乙某先后在乙某家多次发生两性关系。

甲某的行为（）。

A.责令家长严加管教B.构成强奸罪C.构成奸淫幼女罪D.情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪2.影响犯罪的社会危害性及其程度的因素有（）。

A.行为侵犯的客体B.行为手段和方式C.行为人的个人情况D.行为人的心理态度【真题提示】一、单项选择题1.（2014年真题）依照我国《刑法》第13条的“但书”规定，“不认为是犯罪”的条件是（）。

A.情节轻微的B.危害不大的C.情节轻微危害不大的D.情节显著轻微危害不大的2.（2016年真题）下列行为可以构成犯罪的是（）。

A.参加传销组织B.多次敲诈勒索他人财物C.雇用童工清理客房D.拐卖15周岁的男孩二、多项选择题1.（2015年真题）下列犯罪中，属于我国刑法所规定的告诉才处理的有（）。

本章主要法律规定：刑法第13条。

第十三条一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

◆相关规定《公安机关办理伤害案件规定》（2005年12月27日）第二十九条根据《中华人民共和国刑法》第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第一项规定，对故意伤害他人致轻伤，情节显着轻微、危害不大，不认为是犯罪的，以及被害人伤情达不到轻伤的，应当依法予以治安管理处罚。

胡燕来律师提醒：点击返回《刑法》目录《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（20O6年1月11日）第九条已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显着轻微危害不大”，不认为是犯罪：（一）系又聋又哑的人或者盲人；（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；（三）具有其他轻微情节的。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。

已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可以不按犯罪处理。

本章要理解和掌握我国《刑法》第13条关于犯罪概念的规定。

它不仅揭示了犯罪的法律特征（刑事违法性），而且阐明了犯罪的实质内容（社会危害性），从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准，是相对完整的犯罪概念。

《刑法》第13条“但书”部分，将情节显著轻微危害不大的行为，明确排斥在犯罪范围之外。

根据我国通说的刑法理论，犯罪的三大特征分别是：社会危害性，刑事违法性、应受刑罚处罚性。

最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释（2015年5月11日最高人民法院审判委员会第1651次会议通过）为依法惩治掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪活动，根据刑法有关规定，结合人民法院刑事审判工作实际，现就审理此类案件具体适用法律的若干问题解释如下：第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的；（二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；（五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。

司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。

依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》,明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

第二条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定，认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，且系初犯、偶犯的；（三）有其他情节轻微情形的。

【探讨】醉驾入刑很久了，但这三个问题还没厘清刑法修正案（八）将醉驾入罪后，引致醉驾应否一律入罪的激烈论争，其中醉驾的刑事标准、但书适用和罪罚衔接等问题成为论争的焦点。

文| 余文唐来源| 余文唐的法律博客刑法修正案（八）将醉驾入罪后，引致醉驾应否一律入罪的激烈论争，其中醉驾的刑事标准、但书适用和罪罚衔接等问题成为论争的焦点。

目前论争似乎暂告一个段落，据说最高司法三家正在酝酿制定相关的法律解释。

然而毋庸讳言，时至今日论争各方仍是各持己见、自认其理，尚未形成基本的共识；论争文章总体感觉是宏大叙事和不证妄断的占多，理性思考和深入研讨的居少，而根据法律本身的深刻论证更是难得一见。

那么法律本身对于前述三个问题究竟有什么蕴意？这在作出有权解释之前是必须弄明白的。

本文试图以规范实证的方式，对此等问题进行简略的探讨，以期对于厘清前述问题有些许参酌价值。

1醉驾刑事标准之辨对于醉驾的刑事标准，占据优势的观点是：醉驾刑事标准是“规范标准”而非“事实标准”，即不考虑个体的酒精忍受力而采用国家规定的统一标准；而这个标准就是国家标准委制定的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定的标准——每毫升血液中的酒精含量≥80毫克。

对此，本文的基本看法则是：前述标准不能直接作为醉驾的刑事标准，而且法律上所采用的醉驾标准实际上是“事实标准”而非“规范标准”。

首先，从立法法的规定来看，标准委无权规定醉驾的刑事标准。

立法法第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（四）犯罪和刑罚”。

醉驾刑事标准是醉驾犯罪的关键性构成要件，无疑属于犯罪和刑罚事项。

而且，立法法第9条还规定，犯罪和刑罚事项就连授权国务院制定行政法规也被禁止。

而标准委制定的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》顶多只能算是部门规章，更是无权制定属于犯罪和刑罚事项的醉驾刑事标准。

因此，根据立法法的相关规定，标准委所规定的每毫升血液中酒精含量≥80毫克的醉驾标准只能算是一种技术标准，未经法律或者司法解释的吸纳是不能直接作为醉驾犯罪中的法律标准的。

收受财物后再处理行为与受贿罪认定——受贿罪司法解释适用的误识与匡正马春晓【摘要】2007年和2016年“两高”司法解释先后对收受财物后再处理行为作出规定,但争议和误识仍然存在.理解司法解释应当以法益为导向、立足犯罪构成,践行刑事政策不得突破刑法的藩篱.受贿罪以职务行为的不可收买性为保护法益,受贿故意的成立必须以明知财物是职务或者职务行为的交易对价为前提.收受财物后再处理行为已经实现了受贿罪成立的客观构成要件行为,司法解释认定其“不是受贿”的根据在于行为人主观上缺乏受贿的故意.司法解释相关条文的内涵以及条文间的逻辑关系因此得以厘清,当前司法认定中错误观点也得以匡正.【期刊名称】《河南财经政法大学学报》【年(卷),期】2017(032)006【总页数】7页(P87-93)【关键词】收受财物;再处理行为;受贿故意;司法误识;规范认定【作者】马春晓【作者单位】南京大学法学院,江苏南京210093【正文语种】中文【中图分类】D924.392行为人收受他人财物，通常权钱交易即已完成，受贿罪即告成立。

但事后对财物的处理仍然影响着司法实践中对受贿罪成立的判断。

收受财物后的再处理行为(以下简称“再处理行为”)根据相关行为的方式、方法及影响效果的类似性，可以分为两类，第一类是退还和上交行为(以下简称“退交行为”)；第二类是用于公务、公益行为(以下简称“公用行为”)。

对于退交行为，2007年7月8日“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。

国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。

”《意见》界分了不同的退交行为，但“没能解决收受财物后退还或者上交是否应当论罪的困局，平息之前的学术纷争，相反，其使理论界和实务界重燃战火、众说纷纭”[1]。

司法的误识集中在对该条司法解释本身的内涵如对“不是受贿”“及时退交”的理解以及逻辑关系的认识上。

关于刑法第13条中“但书条款”与危险驾驶罪相关问题的思
考
吉仁同
【期刊名称】《魅力中国》
【年(卷),期】2014(000)003
【摘要】《刑法修正案（八）》生效以来，有关醉驾入刑的话题一直争论不休，同时困扰着我国刑事理论研究和司法实务。

其中就包括如何理解我国刑法13条中“但书”条款对危险驾驶罪的适用问题。

本文将以此为焦点，力求能够阐述出我国刑法13条“但书”规定在危险驾驶罪中所具有的正确指引机能。

【总页数】1页(P350-350)
【作者】吉仁同
【作者单位】西北政法大学，陕西西安710063
【正文语种】中文
【相关文献】
1.国际贸易法律文本中但书条款浅议 [J], 卢秋帆
2.《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究——兼论醉驾应否一律入罪 [J], 刘宪权;周舟
3.刑法免责与我国刑法第十三条但书的法律定型——从醉酒驾驶机动车是否一律构成犯罪说起 [J], 魏宏斌
4.论醉酒型危险驾驶罪排除但书出罪 [J], 杨适应
5.论期待可能性在刑法中的表达与体系性地位——对刑法第十三条“但书”规定的另一种解读 [J], 刘源
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从“但书”条款适用看司法如何遵循立法 李翔  2011-12-15 21:59:57 来源：《法学》2011年第7期

醉驾入刑，本已经过多番民主而又审慎的立法审议，及至最后修改并通过的醉驾入罪条款，其态度可谓非常鲜明，即醉驾入罪，不视情节。[1]然而，司法者是否在刑法分则所有罪名中，以实体法中的“但书”条款为由，对于罪或非罪的判断起到决定性的作用？立法者对于醉驾的入罪化努力是否会因此打折扣甚至付诸东流？

一、“但书”条款司法适用中的反思与检讨 以上的担心并非杞人忧天。实际上，置于我国刑法制度环境，“但书”条款在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。对于司法实践中直接适用但书的做法，笔者认为至少可以从以下三个方面进行质疑。

其一，我国刑法分则关于具体犯罪构成要件表述中，留给司法者作罪与非罪的解释空间是极其狭窄的。与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”模式不同，在社会危害性理念引导下，我国《刑法》采用的是“立法定性加定量”的模式，即罪质因素与罪量因素均在刑事立法中得以体现。应予指出的是，在实质犯罪概念指导下，我国刑事立法中的定量因素是全方位的，其不仅体现在刑法总则中的犯罪概念，亦指导刑法分则中具体犯罪构成要件之设定。体现在刑法总则中的犯罪概念，就是《刑法》第13条犯罪概念中的“但书”条款，这是一种抽象意义上的统括性要求；体现在刑法分则中的具体犯罪，则为构成要件中的各种罪量因素，如数额犯中的数额要求、情节犯中的情节、结果犯中的具体危害结果等。亦即在我国实质犯罪概念统括下，具体犯罪构成要件中的罪量因素实质上起到区分罪与非罪的重大作用，而在我国行政处罚和刑事制裁的违法一犯罪二元机制之下，区分罪与非罪的任务自然应由立法者来完成。作为区分犯罪与违法的分水岭，罪量因素因此也应成为我国犯罪构成中的特有要素，从这种意义上来说，罪刑法定原则在我国刑法中要真正得以贯彻，还应体现在罪量因素的立法明确性方面。