彭万林《民法学》(第七版)笔记和课后习题详解-民法的概念和适用【圣才出品】

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1/20十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com第一章民法的概念和适用1.1复习笔记一、民法的调整对象和调整方法1.民法的调整对象(1)民法调整对象的构成①人身关系a.人身关系的定义人身关系,是就人格、人格权和身份、身份权发生的社会关系和法律关系,它是大陆法系的“人法”的调整对象。b.人格和人格权人格,是主权者赋予的主体资格,就自然人而言,指生物学意义上的人被承认为法律上的人的状态,这种承认的结果表现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。人格关系包括对外和对内两方面的内容。人格权是民事主体对其自身要素享有的权利,是姓名、生命、健康、婚姻自主、肖像、名誉、荣誉等具体的人格权。c.身份和身份权在亲属法上,身份关系即亲属关系。身份关系中的权利谓之身份权。亲属法上的两种身份:a.固有的身份,父母子女间的身份属此;b.契约性的身份,夫妻间的身份属此。②财产关系

2/20十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com财产关系是大陆法系的“物法”的调整对象,是以财产、服务和知识产品为媒介的,具有相互性的社会关系。③平等主体问题民法通则的民法调整对象定义中有“平等主体”之间的限制语,这种设定的基本考虑是强调民法的私法性。现在我们已经看到,民法主要通过身份设置来调整人身关系,而身份就是制造不平等的。而且还要看到“调整”的用语本身就意味着一种纵向关系,由此可以证明这一限制语的不妥,而且它对民法是私法的认定也不妥。(2)研究民法调整对象问题的意义①是立法的需要。立法者要确定哪些社会关系属于民法调整,才能确定将要制定的民法应包括哪些内容。②是划清民法与其他部门法之间界限的需要。③是加深对民法自身认识的需要。2.民法的调整方法(1)法律调整的概念调整是法律凭借其权威对社会关系施加影响、进行规范的活动,目的在于形成一种理想的社会秩序。调整手段:确定、范导、修补、保障和惩罚。(2)事前调整①确定a.规定法律关系的主体b.规定法律关系的客体c.拟制

3/20十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com②范导是为当事人可能的行为提供法律模式的民法调整方法,最典型地体现为法律行为制度。(3)事后调整①修补就是以补充性规定完善当事人间的法律关系的民法调整方法,设立补充性规定也是民法独有的特征。②保障就是通过适用民事救济使被破坏的法律关系恢复圆满状态的民法调整方法。③惩罚就是在行为人没有按照法律要求行为的情况下,使其承担不利的法律后果的民法调整方法。惩罚有失权、强令生效、价格制裁和证据规则等形式。3.民法的概念民法是运用事前调整和事后调整的方法调整主要为私人利益性质的人身关系和财产关系的法律部门。二、民法的性质1.民法为权利法(1)民法的重要内容就是规定和保障民事主体的合法民事权利。民法的一切制度都以权利为轴心建立起来。(2)民法之所以为权利法,在于它的规范多为授权性规范,(3)民法作为权利法,是实现人权的手段。私权神圣包括人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点。

4/20十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com2.民法为公私混合法民法原则上为私法,但并非全然私法,因为民法总则中关于人格和身份等的规定、物权法、亲属法、继承法的许多规定,是不能以当事人的合意加以变更的,属于强行法,即公法。3.民法为市民法“民法”作为市民法的意义,首先在于“民法”中的“民”,不是公民,而是市民。市民是一个私法的概念,具有自利性。民法的大部分规范都贯彻了“经济人”假说,把民事主体设想为合理地追求自己利益最大化的人。三、民法与相邻法律部门的关系1.民法与商法(1)什么叫做“商”①一种理解商”指流通环节,为生产、流通、消费三大经济活动环节之一。②另一种理解“商”指赢利,商行为即以赢利为目的的行为。③法律上“商”有如下种类:a.固有商或买卖商;b.辅助商,他们为间接沟通生产、消费渠道的行为,如运送、仓储、居间、行纪、代办商等营业;c.为便利资金融通或与上述两种商行为有密切联系的行为者,此等商人如银行、交易所、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等;d.与第三种商有关系者,如广告、保险、服务、娱乐等。

5/20十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com我们所讲的商,指商的第二种含义。(2)什么叫商法企业做出的赢利性行为才由商法调整。(3)民法与商法的联系和区别①联系。商法为民法的特别法,民法和商法的关系是普通法和特别法的关系。a.商法调整的对象是民法调整对象的一部分;b.商法的基本原则来源于民法的基本原则,如平等原则、诚实信用原则等;c.民法中的各种基本制度是商法的依据,如所有权制度、债权制度等;d.民法的许多基本制度都适用于商法,如法律行为、代理、民事责任制度等。②区别a.主体不同,民法的主体是一般的人;商法的主体必须是以赢利为目的的商人(商自然人和商法人);b.调整范围不同,商事关系几乎全是纯粹的财产关系,这种财产关系都是有偿的;而民法不仅调整财产关系,而且还调整人身关系,民法调整的财产关系中,有个别从短期看是无偿的,从长期看是有偿的;c.商法具有国际性,这是由商业交往没有国家、民族和地区的限制决定的;而民法的许多制度具有地域性(如婚姻家庭法、物权法等)。此外商法还规定民法所没有的制度(如商业账簿等)。2.民法与经济法(1)什么是经济法①国外的观点a.大经济法

6/20十万种考研考证电子书、题库视频学习平台圣才电子书www.100xuexi.com大经济法观点认为,经济法是调整各部门、各类别、各领域的经济关系的法,换言之,经济法是调整全部社会经济生活的法规。依这种观点,民法、商法当然为经济法的分支,与经济法形成特别法与一般法的关系。b.狭义经济法狭义经济法观点将经济法理解为国家在特定历史条件下,为了恢复、振兴经济而颁布的一些干预私人企业的活动的强行法规的总体。此说为通说。按这种观点,经济法与民商法都调整经济关系,但在调整方法上,民商法注重维持私法中传统的意思自治原则;经济法注重运用国家强制原则,公法因素、强制性规范的比重较大。从作用上看,经济法旨在保证民商法的原则能充分发挥作用,以实现自由竞争。c.最狭义的经济法按最狭义的经济法观点,经济法只调整各具体领域、具体部门、具体类别的经济关系,以单行法的形式出现,如矿业法、铁路法、邮电法等。②我国的观点a.认为经济法调整一切经济关系,谓之大经济法观点;b.认为经济法调整社会组织之间的经济关系,即只调整法人之间的经济关系;c.认为经济法调整行政管理或干预的经济关系,因此,经济法就是经济行政法;d.“纵横统一说”,认为经济法除了调整纵向经济关系外,还调整一些横向经济关系,横向经济关系是否由经济法调整,取决于其是否包含计划因素;(比较客观)e.学科经济法论,认为经济法不是一个独立的法律部门,而是对与经济有关的法律加以研究的学科。(2)经济法与民法的关系①相同点