论亲亲相隐与窝藏包庇罪的主体

论亲亲相隐与窝藏包庇罪的主体
作者：汤琰
来源：《商情》2013年第34期
【摘要】我国几千年之前就产生了“亲亲相隐”原则，并且这一原则在这几千年中一直被各个时代的法律所推行，它所体现的人道主义精神在维护社会秩序，保障社会安定等方面发挥了不可磨灭的作用。

但是我国当代法律，特别是刑法把这一原则当作是封建文化的糟粕予以完全摒弃，在如窝藏包庇罪中对于主体不加区别，对于亲属间的窝藏包庇行为与其他没有亲属关系的人之间的窝藏包庇行为完全一视同仁，处以相同的刑罚，这似乎是不科学的，是不符合人性的，不利于维护社会秩序。

【关键词】亲亲相隐；窝藏包庇；主体；完善
一、“亲亲相隐”原则在我国的发展
亲亲相隐源于春秋战国时期的儒家思想，《论语·子路》和《孟子·尽心上》均有记载。

无论是孔子主张：“父为子隐，子为父隐，直在其中也。

”还是孟子认为舜可以放走犯杀人罪的父亲，都反映了春秋战国时期人们对于亲属间相互容隐这一问题的普遍态度。

也正是因为这一制度有其深刻的伦理道德价值存在，亲亲相隐才能够正当的存在。

到秦朝，亲亲相隐制度正式被赋予法律的效应。

《云梦秦简.法律问答》中规定了这方面的制度。

唐朝是中国封建社会的鼎盛时期，也是中华法系形成完善走向世界的时期，此时，“亲亲相隐”制度改称为“同居相为隐”并形成了一个完备的规范体系。

并且，唐朝的法律容隐的范围有所扩大，不仅包括直系亲属和配偶，还包括同居的无论是有服还是无服的亲属。

隋唐以后直到清末变法这段时间，亲亲相隐制度沿袭了唐朝的规定，没有发生实质性的变化，只是对“亲亲相隐”的范围作了一些改动，将妻亲，即岳父母和女婿等也列入到容隐的范围之内。

一直到民国刑法，虽然其中的规定与西方法律制度相近，废除了很多我国封建时期的法律传统，但容隐制度仍然得到了保留。

二、我国现行刑法关于窝藏、包庇罪主体的规定的缺陷
我国刑法侧重于惩罚犯罪，保障社会的功能，因而对于窝藏、包庇罪的主体不加区别，无论是近亲属还是一般人，只要犯了本罪，情节相同就一律处以相同的刑罚。

这样的规定乍一看似乎是合理的，是符合法律面前人人平等原则的，是契合我国建设法治国家的宗旨的。

但是结合实际细细体会，我们就会发现事实并非如此，这条法规是存在问题的。

（一）与“人性”相悖
所谓“人性”就是人的本性，是人的各种需要，简单来说就是人对客观事物的需求在头脑中的反映。

人是一种社会动物，是一种群体性动物，人的生存离不开他人，离不开与社会，更加离不开自己的亲人。

每个人与自己的亲人之间天生就有一种亲昵的关系，天生就具有相互包容、相互扶持、相互帮助的特性。

这是自然法的体现，是符合自然法的要求的，这也正是人的本性的体现，是人生存的需求，就是“人性”。

与其他所有法一样，刑法首先必须是善良的、正义的法，是符合人的基本需求的法，是体现人性的法，只有这样才能得到大家的普遍遵循。

因此，刑法必须附着人性的思想，具有人道主义精神，体现人本关怀的理念。

任何规范只有建立在人性、道德本能、良知的基础上，才是合理的，才能真正的在法治建设中发挥作用。

现行刑法关于窝藏、包庇罪的规定完全不考虑人的本性，要求亲人间无论平时多么的相亲相爱，只要其中有人犯罪了，就必须做到六亲不认，大义灭亲，要求亲人积极举报，试问能有几个人能做到这样的要求？我想很多人还是情愿冒着违法犯罪的危险来窝藏、包庇自己的亲属，那么在这样的情况下，刑法的这个规定还有其社会意义吗？法不强人所难，对于大多数人都做不到的事，就不应该规定为犯罪，否则会扰乱社会秩序，与其初衷背道而驰。

刑法必须是体现大多数人的意志的，当亲人犯罪时，对其窝藏、包庇是大部分人会做的事，是大多数人的意志，是刑法必须体现的。

因此，现行刑法关于窝藏、包庇罪主体的规定是不合理的。

如果奉行现行刑法的规定，要求亲人间相互举报，那么久而久之就会造成父子反目、夫妻成仇，亲人之间情感淡漠，甚至是荡然无存，亲人之间失去信任，亲情崩塌，进而造成社会的动荡不安。

因此，刑法关于窝藏、包庇罪主体的规定是违背人性的，是不合理的，是与刑法的目的背道而驰的。

（二）不符合刑法谦抑性原则
刑法的谦抑性，又称为刑法的经济性或节俭性，它是指对于某种危害行为，国家只有在应用教育、劝导、民事调解、裁决、和解以及行政制裁等社会或法律手段和措施，仍不足以抗制其行为后果，同时超出社会普遍心理所能容隐的最底线而具备令人发指性时，才具备刑法上的否定评价意义，才可以通过刑事法律制度宣布其为犯罪行为，同时苛以相应的刑罚制裁。

即谦抑性要求我们不用或者少用刑罚，而尽可能的以其他替代手段来获得最大的社会效益，抑制犯罪，维护社会秩序。

因此，谦抑性的要求之一就是对于某种行为的法律反映，刑罚具有不可避免性。

一般而言，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（ 1）无效果；（ 2）可替代；（ 3）太昂贵。

首先，从司法实践的经验来看，即使是现在对于亲属间的窝藏、包庇行为规定为犯罪处以刑罚，这也不能阻止父母等近亲属窝藏、包庇自己的子女、亲人。

亲情是一种血浓于水的关系，“亲亲相隐”是基于人性的要求，因此，即使是将窝藏、包庇罪的刑法提高到死刑，也还是会有很多人会选择冒风险来窝藏、包庇自己的亲人。

其次，按照现行刑法的规定，要求亲属间不能相互容隐，而要对于亲属的犯罪或者逃匿进行举报。

这虽然在一定程度上提高了司法行政机关侦破案件的效率，使犯罪分子受到应有的惩罚，实现了刑法预防犯罪的目
的，但是其代价却是很大的，有可能是我们社会所不能承受的。

依照这样的做法，假以时日会造成亲属间冷漠无情，相互不信任，猜忌，破坏人伦道德和家庭稳定，从而可能会滋生更多的犯罪，这就不免会有因小失大的危险。

对亲属间的窝藏、包庇行为动用刑罚的代价太昂贵，不符合刑法谦抑性中经济性的要求。

（三）不符合期待可能性原理
所谓期待可能性，是指在案件发生的当时的情况下，可以期待行为人不实施符合犯罪构成要件的犯罪行为而实施合法行为，如果具有这种可能性，那么就说对于这个行为人具有期待可能性，行为人应当对他所实施的犯罪行为承担刑事责任，接受刑罚处罚。

而如果不存在实施合法行为的期待可能性时，则应当阻却责任，即使存在有适法行为的期待可能性，但其程度明显偏低时，则应减轻责任。

期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人的行为进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

就一般人而言，每个人都有亲属之间相互依存、相互包容的心理。

因此，要求人们在亲属犯罪后，主动告发、指正，而不对其进行藏匿、包庇，这显然是强人所难。

显然，在大多数人都不能做到某项法规所要求的行为的情况下，那就可以反映出这不是个别人的问题，而是这条法规存在不合理的因素，它不符合一般人的心理期待，没有以人为本。

在大多数人都会选择窝藏、包庇自己的亲属的情况下，在对于亲属不实施窝藏、包庇行为没有期待可能性的情况下，我们的刑法仍然将亲属作为窝藏、包庇的的主体而与其他人没有任何区别地进行处罚，这显然是不合理的，是不符合期待可能性原理的，这是条恶法。

三、窝藏、包庇罪主体的完善
陈兴良教授曾指出：“……在当前家庭仍是社会的细胞，人伦关系仍是人际关系之基础的情况下，如何处理好人伦关系与社会关系的矛盾，仍是一个重大的问题。

如果对于亲属犯罪予以庇护者一律定罪处刑，恐怕不太符合当前社会的伦理道德。

因此，对于同居相隐不为罪的原则在总体上我们虽然应予否定，但对于刑罚适用中的伦理因素不能不加以考虑”。

对于窝藏、包庇罪，我们不是要完全否定亲属这一主体，毕竟亲属间窝藏、包庇也是违反刑法的，也是一种犯罪，会对社会秩序造成侵害。

我们要做的是吸收“亲亲相隐”原则中合理的、人性化的因素，将亲属这一主体与其他人相区别开来。

所以，笔者认为，对于我国刑法中的窝藏、包庇罪可以作如下修改：1、在本罪的主体中将近亲属与其他人区别开来，分别规定不同的法定刑，对于近亲属之间的窝藏、包庇行为规定较轻的刑罚；2、明确近亲属的范围。

对于近亲属的范围，我国民法，刑事诉讼法、行政法等都有不同的规定，大体相同，但也有区别。

而对于刑法来说，它是属于刑事法律范畴，那么在刑法中的近亲属应该遵循刑事诉讼法中的规定，将本罪中的近亲属界定为：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。

参考文献：
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[2]陈兴良.刑法哲学（修订二版），中国政法大学出版社，2000
[3]汉·班固.汉书·宣帝纪.颜师古注，中华书局，2000，1
[4]春秋·左丘明.国语·周语（卷二），中华书局，2000，1
[6]郭成伟.中国法制史，北京：中国法制出版社，1999
作者简介：
汤琰（1988—），女，浙江杭州人，中南财经政法大学11级刑法学研究生，研究方向：中国刑法。