罗马法 占有令状

1 罗马法中的占有令状

摘要：罗马法中裁判官通过令状来保护占有。这些令状都是建立在裁判官的权力的基础上，裁判官在不更改市民法规范的前提下，为适应由于社会经济变化而产生的新情况，给予占有以必要的司法保护而发布令状。占有令状主要分为维护占有令状和回复占有令状。

关键词：占有 占有令状 维护占有令状 回复占有令状

一、罗马法中占有令状的起源

占有(possession)一词是由“posse”(权力、掌握)和“sedere”(设立、保持)二字合成，即对物件没有权力，乃指对物件的事实上的支配、管领。① “Possessio”一词在古罗马法律的历史发展中被用于描述一种事实上的优越地位，即某一主体对某一具体的物拥有现实的、排他的支配地位。② 在罗马历史上的共和国早期，“possessio”指私人—事实上他们都属于社会上较高的阶层—以各种方式对土地进行使用和收益的情形。这些土地，在历史上属于全体罗马公民所有，即属于所谓的“罗马共同体(populus Romanus)”所有，因而不是私人所有权(mancipium,

dominium)的客体。③ 而到公元前3世纪末期，罗马对其统治的地区（几乎整个亚平宁半岛、西西里岛、撒丁岛与科西嘉岛，还有西班牙沿海及希腊部分地区）根据当地经济、政治条件所产生的不同需求采用了不同的法律与外交手段。某一被征服地区的土地全部被剥夺的情况是罕见的，多数情况下，只是被征服方先占领的土地中的一部分被罗马征收，之后根据实际情况，或者将土地的完整的所有权分配给罗马公民(ager privates, viritanus)，或者以公田(ager publicus)的形式分配给罗马公民。对公田实际占据而支配的人，成为了占有人，他们获得对土地的完全用益。在公元2世纪的前几十年，面对外人干涉占有的情形，产生了特别的程序手段进行救济，即占有令状(interdicta da interdicere)。

占有令状是裁判官(magistrato)颁发的一种谕令，裁判官为了尽快解决争议，在占有人的请求下，不做庭审而做出初步判断(causa non cognita)。占有令状是为了维护社会秩序，禁止不经合法手续而擅自变更占有现状而设，分为禁令和命令。根据萨维尼在《论占有》中的论述，占有令状分为两类：维护占有令状(interdicta

① 周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月第1版，第407页。

② [意]鲁伊吉·拉布鲁那著，陈汉译，“对罗马法中的占有及其法律保护方式的若干思考”，载《罗马法、中国法与民法法典化（文选）》，中国政法大学出版社2008年5月第1版，第112页。

③ 同上。 2 retinendae possessionis)和回复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)。①

而耶林认为除维护占有令状和回复占有令状外，还有占有取得令状（包括财产占有令状、萨尔维亚努姆令状、遗产占有令状等）。② 下文根据萨维尼的观点，按占有令状分为维护占有令状和回复占有令状论述。

二、维护占有令状(interdicta retinendae possessionis)

维护占有令状是以保持现实占有为目的的令状，分为现状占有令状和优者占有令状两种。

（一）现状占有令状(interdictum uti possidetis)

现状占有令状以裁判官命令的形式出现，其目的是保护公田的占有人免受骚扰，免受暴力剥夺其占有。这一令状后来被称为“禁令”，因为在裁判官的令状中出现了“禁止以暴力为之(vim fieri veto)”这样的表述。根据这一令状，并且只是在涉及不动产的场合，除非此前是他自己向该人转让了占有，现在的占有人有权排除任何企图剥夺其占有的人，他可以阻止存在暴力、隐瞒或者临时受让(vi

clam o precario)的入侵者。这样看来，“现状占有令状”对不动产占有不仅具有保护功能，而且还有恢复的功能。③

现状占有令状的一般条件是：第一，通常的占有；第二，暴力侵扰；第三，此侵扰并没有终止占有。而现状占有令状的结果，一是能够阻止侵扰占有的任何行为；二是此判决必须由法院执行，如果有继续侵扰之虞，则还需要判决所针对的当事人进行保证。但也存在某些特殊情况，在这些情况中，令状或者被完全否决，或者只得到了部分承认，此时被告的抗辩就表现了出来。④ 第一个抗辩涉及原告占有的产生方式，如果占有通过暴力、欺瞒或者临时受让(precarium)而开始，则是被告而非原告胜诉；如果侵夺行为是原告的前手(auctor)作出的，或者侵夺并非针对被告，则此抗辩不适用。第二个抗辩涉及令状的时效(Verjährung,

limitation of time)。如果在占有被侵扰之后过了一年，则令状不能够被提起以获得对于损害的赔偿⑤；通过占有人的败诉，则侵扰人同时获得了胜诉。

① [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，朱虎、刘智慧译，《论占有》，法律出版社2007年3月第1版，第322页。

② 周枏著：《罗马法原论》，商务印书馆1994年6月第1版，第422页。

③ Antonio Guarino, Diritto private romano, 12ed., Napoli: Jovene, 2001.

转引自[意]鲁伊吉·拉布鲁那著，陈汉译，“对罗马法中的占有及其法律保护方式的若干思考”，载《罗马法、中国法与民法法典化（文选）》，中国政法大学出版社2008年5月第1版，第121页。

④ [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，朱虎、刘智慧译，《论占有》，法律出版社2007年3月第1版，第342页。

⑤“Ex quibus causis annua interdicta sunt, ex his de eo, quod ad eum, cum quo agitur, pervenit, post annum 3 （二）优者占有令状(interdictum utrubi)

优者占有令状，在古典法中它以不同的方式加以适用，可能是考虑到动物容易因为自然事件或逃跑（如奴隶）而发生易手的情况，因而胜利不是判给现实的占有者，而是判给在发布令状的前一年中以较长时间占有物并且对于对方当事人无暴力、欺瞒或临时受让情况的人。故而优者占有令状不在于保护占有不受干扰，而在于保护占有时间较长的占有者。

如果是从前占有人那里合法地获得占有的话，那么可以将那段时间合并计算在内，即占有时间合算(accessio possessionis)①。对于非法占有人，或者对于虽然合法占有但是相对于对方当事人在过去一年里占有时间相对较短的人，“优者占有令状”也有恢复占有的功能。事实上，在执行裁判官的命令之后，占有不是归现在的占有人，而是归那个企图剥夺对方的占有的人，只要后者在过去的一年里对于现在的占有人的保护，相对于“现状占有令状”对不动产占有人的保护而言，要显得弱得多。

优者占有令状的条件是：一，法律上的占有；二，对于占有的暴力侵犯；三，占有必须现在仍然持续，并没有被侵扰所终止。其效力在于：一，阻止对于占有的侵扰；二，对随时间流逝而产生的损失进行赔偿（中间收益mesne profits）；三，对于因侵害占有而获得利益的第三人，则可以根据不当得利的原则，请求其返还所得的利益。对于优者占有令状的抗辩，一是建立在原告的瑕疵(vitiosa)占有之上，暴力必须针对现在的被告而行使；二是关于时效的抗辩，尽管在告示以及《法学阶梯》中没有被提及，但实际上，在早期法律中，令状的特别期间包含了这一抗辩。

三、回复占有令状(interdictum recuperandae possessionis)

回复占有令状是以回收所丧失的占有为目的的令状，分为三种，制止暴力剥夺令状、针对隐秘占有的令状以及针对临时受让的令状。

（一）制止暴力剥夺令状(interdictum de vi)

大约在公元前1世纪中叶，抑制非法暴力成为裁判官业务、刑事立法、贵族

judicium dandum Sabinus respondit.”（在可以在暴力作出后一年内提起令状的情形中，Sabinus认为，如果被诉方获得一些利益，那么在一年后仍可以提起诉讼。）

转引自[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，朱虎、刘智慧译，《论占有》，法律出版社2007年3月第1版，第343页。

① [德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著，朱虎、刘智慧译，《论占有》，法律出版社2007年3月第1版，第345页。 4 政治思想与贵族法学反思的中心。为了让不动产的占有人能够重新获得被暴力剥夺走的占有，颁布了禁止一般暴力剥夺令状(interdictum unde vi)和制止武力剥夺令状(interdictum de vi armata)。

禁止一般暴力剥夺令状的全文是：“因他对你既没有强暴、隐匿和容假的瑕疵而占有这土地，而你或你的奴隶竟在一年内用暴力侵占它，所以我命令你将该土地及原在该土地上的物件都还给他。”① 该令状具有刑事性质，只能在暴力剥夺行为发生后一年之内要求适用该令状，并且不能对其继承人提起；在一年后，只能对继承人提起事实之诉。制止武力剥夺令状的令文为“因你或你的奴隶结伙或携带武器侵夺他对这土地的占有，所以我命令你将该土地和原在土地上的物件都还给他。”② 制止武力剥夺令状比禁止一般暴力剥夺令状更严厉，它保护的占有人（也包括非法占有人），只要该占有人的占有是被一伙武装的人所暴力剥夺的，考虑到其严重性，对此救济无时间上的限制。

限制制止暴力剥夺令状的抗辩有两个。③ 第一个抗辩同维护占有令状的抗辩相同，涉及原告被剥夺的占有的来源。如果此占有开始时存在暴力、欺瞒或临时受让情形，并且这些情形的行为是针对现在的被告行使的，此令状即被排除（此抗辩并不适用于制止武力剥夺令状）。第二个抗辩是基于诉讼时效，一年到期之后，令状便被此抗辩所排除。但此规则存在例外，如果被告通过剥夺行为有所获得(in id quod ad eum pervenit)，则他没权利主张此种抗辩；如果被告使用武力，则不能使用此抗辩，但在优士丁尼的汇编中，不存在这个例外；根据Constantine的谕令，如果在占有人不在期间，他的属下被驱逐出占有，则排除此抗辩。

（二）针对隐秘占有的令状(interdictum de cland estina possessione)

在古典法中是否存在针对隐秘占有的令状尚有争议。④ 对土地的占有不因占有者不知的侵占情况而丧失，一旦确立了这个原则，上述令状便毫无用处了。因为占有者只是在被禁止重新进入土地时才意识到自己已受到剥夺，而且在这种情况下，他有权要求获得制止暴力剥夺令状。而萨维尼认为针对隐秘占有的令状存在于帝政前期而废止与帝政后期，在帝政前期该令状用于制裁乘占有人远行而侵占其不动产者，在帝政后期该令状失其效用。