(二建法规第一章)建设工程基本法律知识
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第一章 建设工程基本法律知识
（15－11：9分，8分，13分，14分，10分）
一、建设工程法律体系（0分，0分，1分，3分，3分）
（一）法律体系的基本框架
序号法律部门包括的主要法律1宪法选举法、国籍法、组织法、区域自治法2民法商法民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法3行政法行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、建筑法4经济法标准化法、节约能源法、反垄断法、政府采购法5社会法劳动法、安全生产法、劳动合同法、矿山安全法6刑法刑法7诉讼与非诉讼程序法民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法、仲裁法【例1】下列法律中，属于行政法的是()（13真）
A、《公司法》
B、《建筑法》
C、《合同法》
D、《治安管理处罚法》
【参考答案】BD
（二）法的形式和效力层级
1、法的形式
（1）宪法：全国人大；
（2）法律：全国人大及其常委会；（“法”）
（3）行政法规：国务院；（“条例”）
（4）地方性法规：省人大及其常委会、省会所在的市人大及其常委会、国务院批准的较大的市人大及其常委会；（“条例”）
（5）部门规章：国务院各部、委、中国人民银行、审计署（“办法”、“规定”）
（6）地方规章：省政府、省会所在的市政府、国务院批准的较大的市政府；
（7）国际条约
注：行政规章包括部门规章和地方性规章
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【例1】《中华人民共和国建设工程质量管理条例》属于（）。（12真）
A、法律
B、行政法规
C、部门规章
D、司法解释
【参考答案】B
【例2】下列国家机关中，有权制定地方性法规的有（）。（12真）
A、省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会
B、省、自治区、直辖市的人民政府
C、省级人民政府所在地的市级人民代表大会及其常委会
D、省级人民政府所在地的市级人民政府
E、国务院各部委
【参考答案】AC
2、法的效力等级。
（1）上位法优于下位法：《安全生产法》优于《安全生产管理条例》
宪法——法律——行政法规——地方性法规（部门规章）——地方政府规章
（2）特别法优于一般法：《招标投标法》优于《合同法》
（3）新法优于旧法：《物权法》优于《担保法》
（4）特殊情况
1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；（注：制定机关裁决）
2）行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决；（注：制定机关裁决）
3）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（注：制定机关裁决）
4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。(注：共同上级机关裁决）
5）地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决；（注：人大与政府相互制约）
6）根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。
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【例】地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见。国务院认为适用部门规章的，应当适用（）。
A、国务院裁决
B、全国人大常委会裁决
C、地方性法规
D、部门规章
【参考答案】B
二、建设工程法人制度（1分，1分，0分，0分，0分）
（一）法人应具备的条件及分类
1、法人成立的条件
1）依法成立；
2）有必要的财产或者经费；
3）有自己的名称、组织机构和场所；
4）能够独立承担民事责任（注：法人与其他组织最主要的区别）
法定代表人：依据法律或法人组织章程行使职权
法人住所：主要办事机构所在地
【例】在下列机构中，不具有法人资格的有（）。
A、某机关人事处
B、某乡政府
C、某市教育局
D、某大学法学院
E、某市卫生局
【参考答案】AD
2、法人的分类
1）企业法人：工商部门登记之日成立
2）非企业法人：机关（行政）法人；事业法人；社会团体法人（不需要登记的：成立之日；需要登记的：登记之日）
【例】根据《公司法》，公司法人成立日期是（）之日。
A、公司营业执照签发
B、申请公司设立
C、工商管理机关批准
D、组织机构代码证签发【参考答案】A
（二）法人在建设工程中的作用
1、法人是建设工程中的基本主体
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2、确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离
（三）企业法人与项目经理部的法律关系
1、项目经理部不具有法人资格，是法人的非常设下属机构
2、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者
3、项目经理是委托代理人，不是法定代表人
4、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担
【例】施工企业项目经理部经营活动的法律后果由（）。（15真）
A、项目经理部承担
B、企业法人承担
C、企业法定代表人承担
D、项目经理部与企业法人共同承担
【参考答案】B
【例】关于施工企业法人与项目经理部法律关系的说法，正确的是（）。（14真）
A、项目经理部具备法人资质
B、项目经理是企业法定代表人授权在建设工程施工项目的管理者
C、项目经理部行为的法律后果由其自己承担
D、项目经理部是施工企业内部常设机构
【参考答案】B
三、建设工程代理制度（2分，1分，0分，1分，1分）
（一）代理的法律特征
1、在代理权限范围内实施代理行为
注：代理人有独立进行意思表示的权利，不是使者。
2、以被代理人的名义实施代理行为
3、是具有法律意义的行为
4、代理行为的法律后果归属于被代理人（注：有权代理和无权代理的本质区别）
【例】根据《民法通则》，关于代理的说法，正确的是（）【13真】
A、代理人在授权范围内实施代理行为的法律后果由被代理人承担
B、代理人可以超越代理权实施代理行为
C、被代理人对代理人的一切行为承担民事责任
D、代理是代理人以自己的名义实施民事法律行为【参考答案】A
（二）代理的种类
1、委托代理（注：建设工程多为委托代理）
2、法定代理（监护人是被监护人的法定代理人）
3、指定代理
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【例】下列代理中，不属于委托代理的是（）【12真】
A、招标代理B、采购代理
C、诉讼代理D、指定代理
【参考答案】D
（三）建设工程代理行为的设立
1、建设工程的承包活动不得委托代理（禁止转包和肢解分包）
2、取得法定资格方可从事的建设工程代理行为（如招标代理）
3、委托代理的产生：授权委托书（授权不明的，被代理人向第三人承担民事责任，代理人承担连带责任）
（四）建设工程代理行为的终止
（1）委托代理的终止情形：
１）代理期间届满或者代理事务完成；
２）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（注：委托人和受托人都可以随时解除委托，但除不可归责于该当事人的事由之外，应赔偿损失）
３）代理人死亡；（注：被代理人死亡不一定终止）
４）代理人丧失民事行为能力；
５）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。
（2）法定代理或指定代理的终止情形：
１）被代理人取得或者恢复民事行为能力；（注：委托代理中不一定终止）
２）被代理人或者代理人死亡；
３）代理人丧失民事行为能力；
４）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；
５）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
【例1】关于委托代理终止情形的说法，正确的是（）（15真）
A、被代理人恢复了民事行为能力
B、被代理人取得了民事行为能力
C、指定单位取消指定
D、代理期间届满或者代理事务完成
【参考答案】D
【例2】下列情形中，构成委托代理终止的是（）。（13真）
A、代理人辞去委托B、被代理人取得民事行为能力
C、被代理人死亡D、被代理人与代理人直接的监护关系消灭
【参考答案】A
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（五）转托代理责任
1、经被代理人的同意：被代理人承担；
2、不经被代理人同意，代理人承担（例外：紧急情况下，为了保护被代理人的利益时，由被代理人承担）。
（六）无权代理
1、无权代理情形：自始未授权；超越代理权；代理权已终止
2、无权代理责任
（1）追认时：被代理人承担（注：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意）
（2）不追认时，行为人承担。
【例】某施工设备经销商规定其业务员按合同价5%提取奖金。业务员王某在与施工企业洽谈时提出，合同定价遵守公司规定，但王某本人按每台50元补贴施工企业。施工企业表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。王某行为的法律定性是（）。
A、合法行为
B、无权代理
C、不正当竞争
D、滥用代理权
【参考答案】A
（七）表见代理
1、表见代理的构成
（1）存在足以使相对人相信行为人有代理权的事实或理由；
（2）本人存在过失；
（3）相对人为善意
2、法律后果：产生有权代理的后果，由被代理人（本人）承担责任；被代理人承担责任后可向无权代理人追偿。
【例1】单位甲委托自然人乙采购特种水泥，乙持授权委托书向供应商丙采购。由于缺货，丙向乙说明无法供货，乙表示愿意购买普通水泥代替，向丙出示加盖甲公章的空白合同。经查，丙不知乙授权不足的情况下。关于甲、乙行为的说法，正确的是（）。（14真）
A、乙的行为属于法定代理
B、甲有权拒绝接受这批普通水泥
C、如甲拒绝，应由乙承担付款义务
D、甲应承担付款义务
【参考答案】D
