论避风港规则的适用

避风港规则的类型
“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。

后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。

避风港原则包括两部分，“通知+移除”（notice－take down procedure）。

避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA 法案）。

最早适用于著作权领域，后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。

所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。

大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。

包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。

”
“避风港规则”主要应用于互联网侵权领域，适用的对象是网络服务提供者，即当网络服务提供者接到权利人关于网络服务平台存在侵权内容或者侵权信息的通知时，必须采取合理措施，否则与侵权内容的提供或上传者（实际侵权人）承担连带责任。

如果采取合理措施的，就无需承担责任。

与“避风港规则”相对应的概念是“红旗规则”，即如果网站或者平台上的侵权内容是显而易见的，就像红旗飘扬一样，但网络服务提供者假装看不见而没有采取合理措施，也应当承担侵权责任。

“红旗规则”在某种程度上来说是对“避风港规则”的补充和限制。

“避风港规则”与“红旗规则”分析避风港规则和红旗规则的确立旨在充分保护版权的同时，最大限度地促进网络产业的健康发展，鉴于制度的移植也给规则留下一定的诟病，加之立法上对这些概念的具体含义以及与侵权的关系一直缺乏明确的规定，往往不仅仅适用《条例》进行审判，而是结合我国《民法通则》、《侵权责任法》的相关规定综合判定侵权行为的构成。

标签：“避风港规则”；“红旗规则”；分析“无传播就无权利”，传播权是版权所有人实现其创作经济价值最主要的方式。

数字网络环境赋予传播新的动力，却同时给版权保护带来了极大的挑战。

利益平衡论是知识产权制度的基础理论。

网络版权保护中，网络服务提供者与版权所有者以及社会公众需求的利益平衡一直是各国立法和理论界不断探讨的问题。

我国于2006年颁布了《信息网络传播权保护条例》（以下简称条例），避风港规则与红旗规则便是通过《条例》得以确立。

《条例》在充分吸收了司法实践中的成功经验的基础上，借鉴了美国1988年《千禧年数字版权法》（以下简称DMCA），创造性地弥补了我国著作权法律体系在此方面规定的空白。

就避风港规则与红旗规则而言，《条例》第20～23条针对四类不同的网络服务提供者规定了免于承担赔偿责任的情形，并在第23条规定了在“明知或者应知”状态下搜索链接服务商必须承担共同侵权责任，在实际使用中争议最大的是第三、四类的免责条件，因此，本文主要针对第22条与第23条进行分析。

1 “避风港”规则是对网络提供者的责任限制1.1 DMCA产生的背景在互联网产生的初期，美国法院在审理涉及网络服务提供者的版权侵权诉讼时，并不考虑网络用户的上传行为与网络服务提供者行为之间的关系，且支持版权权利人所要求的网络服务提供者应承担严格责任的主张，一概以直接侵权的构成要件认定网络服务提供者的责任。

1993年的“花花公子诉Frena案”就是其中的典型，法院通过“接触”和“实质性相似”原则判定bbs服务提供者侵权。

这种不分黑白的维护版权人利益的倾向无疑等于赋予网络服务提供者事前主动审查的义务，严重阻碍了网络服务业的发展。

避风港原则英文（原创实用版）目录1.避风港原则的定义和背景2.避风港原则的具体内容3.避风港原则在我国的适用情况4.避风港原则在国际上的应用案例5.避风港原则的优缺点分析正文避风港原则（Safe Harbor principle）起源于美国，是网络空间中保护个人隐私的一种原则。

该原则的主要内容是，当网络服务提供商在收集、存储、处理、传输个人信息时，只要满足一定的条件，就可以不必获得个人信息主体的同意。

这些条件包括：明确目的、最少够用、公开透明、安全保障等。

避风港原则旨在平衡网络服务提供商与个人信息主体之间的权益关系，既保护个人信息安全，又促进网络经济发展。

在我国，避风港原则在很多法律法规中都有体现，如《中华人民共和国网络安全法》、《信息安全技术个人信息安全规范》等。

这些法规明确规定了网络服务提供商在处理个人信息时需要遵循的原则和程序，为我国的网络安全和个人隐私保护提供了有力的法律保障。

在国际上，避风港原则也得到了广泛的应用。

例如，欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR）中就包含了避风港原则。

GDPR 对于个人信息的保护要求非常严格，网络服务提供商需要满足一系列条件才能在收集、处理个人信息时不需要获得个人信息主体的同意。

这些条件包括：明确目的、合法必要、透明公开、数据安全等。

避风港原则的设立，对于保护个人信息安全和促进网络经济发展起到了积极的作用。

然而，它也存在一些缺点。

首先，避风港原则的具体条件和标准在不同国家和地区的法规中可能存在差异，导致网络服务提供商在跨国运营时需要遵循不同的规则，增加了合规成本。

其次，避风港原则在实际操作中可能会被滥用，导致个人信息主体的权益受到侵害。

从反垄断法视角探讨“避风港”原则的合理适用作者：王俊林来源：《中国知识产权》2011年第04期百度在诸多领域饱受诟病，无疑不与百度拥有的市场支配地位以及现有商业模式对市场竞争的破坏，进而由此引发的竞争与反垄断法律问题息息相关。

滥用市场支配地位是我国《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。

在现今的互联网发展阶段，搜索引擎已经成为了用户访问互联网的中心。

搜索引擎计算法是通过统计用户与搜索结果的互动方式来进行的。

在中国现有的搜索引擎服务提供商中，由于百度在中国拥有最大的互联网搜索引擎用户群，因此百度在用户与搜索结果的互动统计方面显然比其他搜索引擎提供商具有更强的数据收集分析资源优势。

另一方面，通过在搜索引擎上投放广告则成为了互联网商务时代许多商家的首选，这同时也使得广告收益成为百度的主要盈利方式。

近年来，百度还积极在游戏、电子商务，在线支付等领域寻求扩张，甚至建立起了一个类似Hulu的网站奇艺。

伴随百度在搜索引擎市场上的垄断优势，对百度商业行为的投诉也不绝于耳。

这些投诉源于各种规模的公司对百度商业行为的不满；有些投诉反映了百度较具攻击性的商业立场；有些投诉则涉及著作权侵权。

2011年的“3.15” 消费者权益保护日，贾平凹、韩寒、郭敬明、李承鹏等50名作家联合一起声讨百度文库。

笔者认为，百度在诸多领域饱受诟病，无疑不与百度拥有的市场支配地位以及现有商业模式对市场竞争的破坏，进而由此引发的竞争与反垄断法律问题息息相关。

滥用市场支配地位是我国《反垄断法》所禁止的垄断行为之一。

在以上作家联名声讨百度文库的事件中，百度官方回应：“如果作家及版权方发现文库用户在上传内容时有侵权问题，只要通过文库投诉中心反馈情况，百度会在48小时以内迅速核实并依法进行相应的处理。

”在这里，百度所称的“依法进行相应的处理”便是依据我国《信息网络传播权保护条例》第二十三条中的“避风港”原则应采取的措施。

“避风港”原则最早出现在美国1998年制订的《数字千年版权法案》（THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998）(以下简称DMCA法案)。

网络侵犯人身权“避风港规则”的司法实践价值分析作者：罗巧巧来源：《法制与社会》2019年第11期摘要近年来，互联网行业的全面发展，方便了人们的生产生活，但是也出现了许多利用网络侵权的案件，其中利用信息网络侵害人身权益的案件由于缺乏相应的法律规制，使得这类案件在司法实践中出现同案不同判的情形，不利于保护被侵权人的合法权益和国家法律制度的统一性。

2014年10月9日发布的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》首次建立了我国适用于人身权领域的“避风港规则”。

网络人身权领域“避风港规则”是知识产权领域“避风港规则”的新发展，形成了当今审判网络侵犯人身权案件一系列新的规则，这一规则的建立对于司法实践具有重要意义。

关键词“避风港”规则人身权司法实践作者简介：罗巧巧，贵州大学法律硕士、贵阳学院经济管理学院。

中图分类号：D923.7 ;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;;文献标识码：A ;;;;;;;;;;;; ;;;;;;;;;;;DOI：10.19387/ki.1009-0592.2019.04.145对应我国网络侵犯人身权法律保护存在的诸多问题，根据我国《侵权责任法》、全国人大常委会《关于加强网络信息保护的决定》等法律法规的规定，结合审判实践的经验与需要，最高人民法院2014年10月颁布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下文简称《规定》），这是一个不同于适用知识产权领域的“避风港规则”体系，而是一个较为完整的网络侵犯人身权“避风港规则”体系。

这一体系的建立，对于制裁网络环境中出现的人肉搜索侵犯个人隐私权、水军非法删帖等违法行为有一定的司法实践价值，对于此类案件，网络侵犯人身权“避风港规则”将对此予以规制，使这类案件的审理有法可依。

一、网络侵犯人身权“避风港规则”的概念网络侵犯人身权“避风港规则”是一种有条件的免责规则，适用的范围是通过信息网络方式对人身权的侵犯，免责的对象是网络服务提供者，免责的条件是网络服务提供者及时删除了侵权信息。

近年来，我国电子商务迅速发展，在转方式、调结构、稳增长、促就业、惠民生等方面发挥了重要作用，而电商平台对市场的主导作用，是我国电子商务发展的重要特点。

《中华人民共和国电子商务法》(下称“《电子商务法》”)经多轮修改，终于在2018年8月31日正式通过。

《电子商务法》针对我国电子商务发展的特点，着重对电子商务平台经营者责任作出了明确规定，并在电子商务交易保障中，突出规定了电子商务经营者的知识产权保护等问题。

更值得关注的是，电子商务本身就是知识产权侵权的重灾区，在《电子商务法》出台前，司法实践中早已大量出现电商平台的知识产权侵权的案例，立法中也通过《侵权责任法》、《信息网络传播权保护条例》等规定确定了“避风港原则”，以对知识产权的保护进行规范，而新出台的《电子商务法》更是对“避风港原则”进行更加系统的规定。

本文将结合《电子商务法》对于知识产权保护的规定，从理论和司法实践的角度，就电子商务知识产权保护规范中居于核心地位的“避风港原则”进行解析。

“避风港原则”的内涵及渊源“避风港原则”来源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》(Digital Millennium Copyright Act)。

“避风港原则”基本内涵是，对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港原则”又称为“通知+删除”规则。

“避风港原则”最早仅适用于著作权领域，后来扩大适用到其他类型的知识产权侵权中。

制定该原则的初衷是考虑网络中介服务商难以对大量的商品信息进行事先审查，对商品信息侵权并不知情，故通过“避风港原则”，对网络中介服务商的间接侵权责任进行限制。

“避风港原则”所及的免于承担赔偿责任需要具备三个前提条件：网络服务提供者不知道相关内容或行为构成侵权。

网络服务提供者未从该等侵权行为中直接获得经济利益。

我国“避风港规则”的立法现状及完善[摘要]近日，百度文库涉嫌侵权事件又引起了人们对“避风港规则”的关注。

由于我国《侵权责任法》与“避风港规则”相矛盾的规定，导致“避风港规则”在现实适用中产生重重困难。

文章试图正确解读我国“避风港规则”的效力，完善我国“避风港规则”的法律体系。

[关键词]避风港规则；信息网络传播权保护条例；侵权责任法我国网络服务商承担间接侵权责任最早的依据出自最高人民法院的《网络司法解释》，该解释第三条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

”该条明确了网络服务商只有在“明知”其网络用户侵权或接到权利人的警告后，未采取必要措施消除后果的，才承担侵权责任。

新颁布的《侵权责任法》对网络著作权侵权也作了规定。

该法第三十六条第二、三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任；网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

”对比《网络司法解释》和《侵权责任法》，我们可以发现，《侵权责任法》不仅扩大了帮助侵权的责任主体，明确了责任形式，还改变了侵权认定的主观要件，由“明知”变为了“知道”。

而“知道”的范畴明显比“明知”要大，意味着《侵权责任法》加重了网络服务商的责任。

没有具体规定具体的主观形态，从立法上来说是为了留有一定解释的余地。

但是“知道”究竟包括哪些主观形态，是仅包括“明知”和“有理由知道”，还是包括“应当知道”，《侵权责任法》和相关司法解释并没有给出回答。

在全国人大常委会法制工作委员会民法室编著的《中华人民共和国侵权责任法解读》一书中，作者指出“知道”可以包括“明知”和“应知”两种主观状态。

2015年第7期一、“避风港原则”和“红旗原则”在我国确立的初衷当今社会，网络上信息的复制行为可谓是无处不在。

人们丝毫没有意识到自己的行为可能正在侵犯和损害著作权人的权益。

在此情况下，2010年7月1日起正式施行的《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第一、二款对于网络侵权做出了详细的规定。

2013年修改施行的《信息网络传播权保护条例》第二十二条所规定的五项免责条件，即为“避风港原则”。

“避风港原则”是出于平衡网络侵权案件中双方的利益关系所提出的一种限制性原则。

该原则无疑给网络服务商提供了一枚“定心丸”，保护了网络服务商的依法运营，即只要其可以做到规则中的义务即可免责，从而在一定程度上极大地促进了网络信息传播和网络产业的发展。

同时，《侵权责任法》第三十六条第三款明确规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

”这就是“红旗原则”的适用，以防止网络服务提供者的恶意侵权。

“红旗原则”是DMCA 法案中除了“避风港原则”之外的另一项重要创设，主要是为了规定和限制“避风港原则”的滥用。

若实施侵权行为的事实和情况已经像一面红旗一样在ISP 所提供的平台上公然地飘扬，但此时ISP 仍然采取“鸵鸟政策”，装作看不见侵权的事实，也不及时采取移除等合理的预防和补救措施，这就属于ISP 的主观过错了，其应当承担相应的侵权责任。

这两个原则的提出，对于后来出现的众多网络侵犯著作权案具有明显的现实意义。

二、实例分析“避风港原则”和“红旗原则”的适用关系正确适用“避风港原则”和“红旗原则”，才能推动网络信息的健康传播和发展。

任何试图利用这两项原则规避责任或牟取暴利的企业或个人，都将适得其反，必须受到法律的制裁和道德的谴责。

下面举二例证之。

1、莫衷一是的新传公司与土豆公司网络著作权纠纷案分析2008年，新传在线信息技术有限公司（以下简称“新传公司”）与上海全土豆网络科技有限公司（以下简称“土豆公司”）的网络著作权纠纷案引起广泛关注。

中美避风港规则比较研究一、介绍1.1 任务背景在信息时代，避风港规则成为了全球互联网发展中的重要议题。

中美两个最大的经济体，因其在互联网领域的重要地位，其避风港规则备受关注。

本文将对中美两国的避风港规则进行比较研究，以期更深入地了解两国的立场和实践。

1.2 任务目的本文旨在比较中美两国在避风港规则方面的异同，分析两国规则背后的原因和动因，并探讨两国在未来可能采取的政策和措施。

1.3 研究方法本文通过对中美两国避风港规则的法律文件、相关研究和报道进行深入研究和分析，以了解两国的避风港规则的核心要点和实施细节。

二、中美避风港规则的概述2.1 什么是避风港规则避风港规则是指对于信息平台上的言论，政府是否对其进行审查和监管的规则。

避风港规则涉及的核心问题是信息自由与互联网治理的平衡。

2.2 中美避风港规则的基本原则中美两国在避风港规则方面存在一些基本的共识，如保护用户隐私、打击网络犯罪等。

但两国在具体实施细节上存在一些分歧，这也是两国避风港规则争议的主要源头。

三、中美避风港规则的比较研究3.1 立法基础3.1.1 美国的立法基础美国的避风港规则主要依赖于国内立法，如《通信自由法案》和《数字千年版权法》等。

这些法律保障了言论自由和网络公司的中立性。

3.1.2 中国的立法基础中国的避风港规则立法主要依托于《互联网信息服务管理办法》和《网络安全法》等法律，这些法律赋予了政府对互联网信息的审查和监管权限。

3.2 法律适用范围3.2.1 美国的法律适用范围美国的避风港规则适用于所有美国公司在全球范围内提供的服务，无论服务对象是否在美国境内。

3.2.2 中国的法律适用范围中国的避风港规则适用于所有在中国境内提供互联网信息服务的公司，无论该公司是否为中国本土企业。

3.3 审查和监管机构3.3.1 美国的审查和监管机构美国的避风港规则主要由联邦通信委员会（FCC）负责监管，同时还有一些非政府组织对网络平台进行监督。

3.3.2 中国的审查和监管机构中国的避风港规则由国家互联网信息办公室（CNNIC）和国家市场监督管理总局负责监管，同时也有一些地方政府在监控网络平台的运营。

浅析百度文库能否适用“避风港规则”免责作者：牟其飞来源：《经营者》2015年第04期摘要“避风港规则”又称为“通知—移除规则”，是指当发生著作权侵权时，如果网络服务商被通知其提供的网络服务中有侵权内容的，那么其就有删除侵权内容的义务，否则将被认为协助侵权。

百度文库能否适用“避风港规则”免责，应从“避风港规则”的适用条件进行判断。

本文从“应知”和“非盈利”的角度进行分析，百度文库并不符合“避风港规则”的适用前提，不能作为其免责的理由。

关键词百度文库避风港免责一、百度文库被诉事件百度文库对很多人来说并不陌生，甚至很多人将其视为宝典，因为他们可以在这找到很多在其他地方需要付费才能看到的作品。

百度文库将自己评价为供网友在线分享文档的平台，并声称其文档是由百度用户上传，需要经过百度审核才能发布，百度自身不编辑或者修改用户上传的文档内容。

然而对于百度文库，并不是每个人都欢迎，很多版权人认为百度文库严重侵犯了他们的权利。

2010年下半年，一些知名的出版社和图书公司要求百度文库删除其中的侵权书籍。

2011年3月份，郭敬明、韩寒等50位作家对百度文库提起诉讼，起诉百度文库盗版侵权，并共同发布《讨百度书》呼吁作家们联合一起起诉百度，保护中国原创文学和中国作家的著作权。

对于此，百度以“避风港规则”为免责理由进行抗辩，声称百度文库中的文稿都是网友上传的，百度文库本身并不上传作品。

因此，百度文库辩称其并没有侵犯作家和出版机构的合法权益。

二、“避风港规则”的概念及相关规定网络信息技术的出现和发展使文学作品等的传播方式发生了翻天覆地的变化，传统的版权制度已经难以适用于新的网络现实，因而一些国家开始对网络下作品传播和版权保护的制度进行研究，以明确网络服务商和权利人的权利义务关系，而“避风港规则”则是这一背景下产生的经典规则。

（一）避风港规则“避风港规则”最早出现于美国在1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA法案）第五百一十二条，又称为“通知—移除规则”。

避风港原则的意思|避风港原则是什么意思基本解释避风港原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP(网络服务提供商)只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。

后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。

避风港原则包括两部分，通知+移除(notice-take down procedure)。

由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。

所以，采取通知+移除规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。

详细解释避风港原则- 简介避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》(DMCA法案) 。

最早适用于著作权领域。

后来避风港条款也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。

避风港原则包括两部分，通知+移除(notice-take down procedure)。

由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。

所以，采取通知+移除规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。

大意即网络服务提供者使用信息定位工具。

包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。

中国对于避风港原则的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。

《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。

事实上，不论避风港原则还是红旗原则，都是正确的。

这两个原则是一个问题的两个方面，其中避风港原则应该是一般原则，而红旗原则是其特例。

避风港原则
避风港原则包括两部分，“通知+移除”。

“避风港”原则是指在发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果ISP被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。

如果侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被告知哪些内容应该删除，则ISP不承担侵权责任。

后来避风港原则也被应用在搜索引擎、网络存储、在线图书馆等方面。

避风港条款最早来自美国1998年制定的《数字千年版权法案》（DMCA法案）。

最早适用于著作权领域，后来由于网络中介服务商没有能力进行事先内容审查，一般事先对侵权信息的存在不知情。

所以，采取“通知+移除”规则，是对网络中介服务商间接侵权责任的限制。

大意即“网络服务提供者使用信息定位工具。

包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，如果由于其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，在其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容的情况下，网络服务提供者不承担赔偿责任。

”
中国对于“避风港原则”的吸收和立法，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。

《条例》分别针对提供网络自动接入或传输服务提供者、提供网络自动存储服务提供者、提供信息存储空
间出租服务提供者、搜索引擎服务提供者等ISP在什么条件下可以免责，能够享受避风港待遇作出了规定，详细规定和条件可以参看《条例》第20、21、22、23条相关规定。

·法学研究·天津法学Tianjin Legal Science2019年第3期总第139期No．3 General No．139随着时代的进步和网络科技的发展，著作权人通过互联网来发布自己的作品逐渐成为一种新型的甚至主流的信息传播途径。

在这种便捷的传播途径背后，未经著作权人允许使用或传播其作品而侵犯著作权人信息传播权的现象极其猖獗，网络服务提供商（以下简称ISP）与著作权人之间利益冲突更是频频发生。

如果没有一个合理有效的制度平衡ISP与著作权人之间的利益，必将阻碍互联网信息产业和文化创意产业两方面的健康发展。

在这一背景下，避风港规则应运而生。

作为最早诞生避风港规则的国家———美国，对于这一规则作出了相对清晰的制度安排，并且作为判例法的代表国家之一，美国在形式多样的判例案件中，不断完善自己的规则制度。

2000年左右，我国互联网行业迅速膨胀，新浪、百度、腾讯、阿里巴巴等网站得以创建并在短时间内迅速发展，同时也使得大量的网络纠纷、商业纠纷层出不穷，尤其是著作权人和网络服务提供者之间的矛盾成为当时学者和立法者急需考虑的问题。

因此在2001年新修订的《著作权法》中，避风港规则第一次出现在我国法律领域中。

之后，在《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）、《侵权责任法》及相关司法解释中分别对避风港规则作出了有关规定。

但无论是法律条文本身、还是在司法实践中的适用都呈现出不同程度的“水土不服”。

尤其是在司法实践的适用上，由于缺乏对避风港规则的深入理解，往往会出现同案不同判的情况。

因此，本文将对我国避风港规则在立法、司法上存在的主要问题一一进行分析和探讨，并批判性借鉴美国《数字千年版权法》（以下简称DMCA）及相关制度，提出相应的解决方案和改善建议。

一、我国避风港规则存在的主要问题（一）“知道”一词标准不明在避风港规则中，如果网络技术服务提供者（ISP）知道相关作品存在侵权性质，但仍实施帮助侵权的行为，那么ISP就不能适用避风港规则进行免责。