2014-刑法专题讲义第四讲2

第二节 违法性 一、违法性概说 一般地说，违法性是指行为违反了法规范，即行为是法律所不允许的。 关于违法性的理解，理论界有形式的违法性论和实质的违法性论之分。形式的违法性论者认为，违法性就是指行为违反了法规范或法秩序，就是否定法，即违反客观的法秩序本身。将违法性解释为违反法规范，是最容易使人们理解的，但是，形式的违法性概念没有说明违法性的实质，即从刑法的任务和目的来看，法秩序禁止什么？允许什么？于是就出现了实质违法性论。在实质违法性论者中，又存在结果无价值和行为无价值两种观点。结果无价值论认为，刑法的任务和目的是保护法益，违法行为是对法益的侵害或威胁，所以，现实产生的恶的结果就是违法性的根据（结果无价值意为“因为结果是无价值的、恶的，所以是违法的”）；行为无价值论基于规范违反说的立场，在违法性判断上重视行为的反伦理道德性，认为不仅结果无价值，而且行为的样态、行为人的意图、目的等内容，如恶的行为、恶的内心也是决定违法性的根据，而且是主要根据。 由于构成要件是违法行为的类型，只要不否定构成要件的违法行为类型性，那么，符合构成要件的行为原则上（在通常情况下）就是违法的。例如，某人的行为如果符合了故意杀人罪的构成要件，就意味着引起了人的死亡结果，只要不存在很特别的理由，就不能说不违法。那么这些“特别的理由”，将会导致刑法上的禁止被排除、违法性丧失，这些理由被称为违法阻却事由。例如正当防卫、紧急避险等，虽然符合构成要件，却不具有违法性。因此，在构成要件符合性之后、作为第二个犯罪成立条件的违法性，主要就是对于违法阻却事由的探讨。德日刑法理论中的违法性论一般只论及违法性的存在与否，即只论及是否存在违法阻却事由的问题。

二、阻却违法事由概述 大陆法系刑法中的违法阻却事由，也称正当化事由，是指排除符合构成要件的行为的违法性事由。在通常情况下，如果某种行为具有构成要件符合性，那么，该行为就是违法的。但在某些情况下，由于某种特殊事由的存在，排除了该行为的违法性，或者说使符合构成要件的行为不具有违法性，这些事由就是违法阻却 事由。 违法阻却事由与违法性有密切关系，是大陆法系构成要件符合性、违法性、有责性这一递进式犯罪构成体系演绎的结果。在递进式犯罪构成体系中，违法性是评价性要素，在一般情况下，符合构成要件的行为就被推定为具有违法性，推翻其推定而使其不具有违法性的事由，就是违法阻却事由。可见，违法性是在构成要件符合性的基础上，进一步对行为是否违法加以判断，违法阻却行为虽然具备构成要件符合性，但由于不具有违法性，因而不认为是犯罪。理论上也把它理解为消极的构成要素。 关于违法阻却事由的分类，观点众多。不同国家的刑法理论对违法阻却事由所作的分类，与本国刑法对违法阻却事由的规定密切联系。德国通常分为法定的（法规中的）违法阻却事由和超法规的违法阻却事由，日本也采用这种分类，具体分为四类：一是紧急行为，包括正当防卫、紧急避险、超法规的自救行为、义务冲突；二是基于法令的行为；三是正当的业务行为，包括业务行为与超法规的劳动争议；四是其他违法阻却事由，包括被害者的承诺、推定的承诺、安乐死等。 各国刑法都规定了正当防卫与紧急避险，多数国家的刑法规定了执行命令、履行职务的行为等法定的违法阻却事由。一般认为超法规的违法阻却事由有：正当业务行为（拳击、相扑、医疗行为）、自损行为、被害人承诺、推定的承诺、安乐死、自救行为、义务冲突等。 在苏联及我国刑法理论中，“排除社会危害性行为”或“排除犯罪性的行为”的称谓与社会危害性理论存在逻辑上的关联性。社会危害性是犯罪的本质特征，因而正当防卫等作为非罪行为，被称为排除社会危害性行为。由于社会危害性是犯罪的本质特征，而不是犯罪构成的一个要件，所以“排除社会危害性行为”不是在犯罪构成体系以内论述，它或是在犯罪概念之后，或是在犯罪构成之后论述。在我们的刑法理论中，存在着形式与实质的二元逻辑：形式上似乎符合某种犯罪构成，实质上不具有社会危害性，因而不构成犯罪。这种逻辑受到质疑和抨击。

三、违法阻却事由分述 （一）紧急避险 在许多大陆法系国家，“紧急避险”情况下的危险来源，既包括人的行为， 也包括自然力量。英美刑法把两种情况分开，前者叫被迫行为（胁迫），后者叫紧急避险。 被迫行为是指行为人受到他人严重威胁，违反自己的意志从事自己所不愿从事的犯罪行为。也可以解释为：行为人在他人的胁迫下所实施的形似犯罪但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。 被迫行为同正当防卫的区别主要在于造成损害的对象不同，前者是第三者，后者是对侵害者本人。我国刑法中存在“紧急避险”与“胁从犯”的区分难题，有必要借鉴英美刑法理论。根据美国20个左右州的刑法典的措辞不尽相同的规定，被迫行为可作合法辩护的范围（条件）大致有：①不准许辩护的罪行：美国立法及英国判例均有对谋杀罪、叛国罪例外（不适用）的规则。②关于胁迫的程度：“被告人合理地害怕死亡” 、“合理地害怕身受重伤”即可。害怕名誉或财产受损失，不能作为辩护理由。③关于胁迫的现实性：胁迫在时间上具有紧急性，如果是以将来进行报复相威胁而屈从，不免责。一般来说，“来得及躲避”时造成的损害，不能免责。④关于受胁迫的对象：美多数州要求死伤胁迫是针对被告人本人，少数州也允许针对家属。⑤胁迫者有罪。当被胁迫者被宣告无罪时，胁迫者无论以什么借口都不得免除罪责。（因为在“英美法系犯罪论体系”一讲中，不再涉及此内容，故在此顺便解释英美刑法这一理论） （二）依照法令的行为 包括职务行为和权利行为。职务行为是法令规定公务员依照职务实施的行为。例如，死刑执行人员的死刑执行行为，侦查机关的侦查人员实施的逮捕、搜查等等行为。权利行为是法律规定的个人有权实施的行为，例如对正在实施犯罪的现行犯扭送的行为。 （三）义务冲突 是指存在两个以上不相容的法律上的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。 义务冲突和紧急避险在紧急这一点上有相同之处，但紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式；就紧急避险而言，只要避险人愿意忍受危难，可以不实施紧急避险，但就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的某项义务。 义务冲突必须具备两个基本条件：一是存在两个以上的义务冲突（仅限于法 律上的义务，不包括道义上、宗教上的义务）。二是必须权衡义务的轻重，即必须是为了履行重要的义务，而放弃非重要的义务，否则就不阻却违法。如果行为人没有履行重要义务的期待可能性，则阻却责任。 （四）安乐死和尊严死 癌症晚期患者，在临近死亡时陷入极度的痛苦时，让他人使自己尽早死亡的行为，叫安乐死。植物人依靠生命维持装置可以生存，撤除依靠生命维持装置的生存，而保持作为人的尊严而自然死亡的行为，叫尊严死。 判例对安乐死的正当化确定了 6 个条件。即：1．在现代医学上属于不治之症，而且临近死期；2．被害人极度痛苦；3．安乐死的目的是为了缓解死亡的痛苦；4．本人的嘱托或者承诺；5．原则上由医生实施；6．方法符合社会公德。 （五）被害人的同意 被害人对于一定的侵害行为表示同意时，可以阻却违法性。被害人同意涉及以下几个具体问题： 1．被害人承诺也不能阻却违法性（例如奸淫不满14 周岁的幼女）。 2．同意的杀人罪不能阻却违法性。处罚的理由：个人对自己的生命没有完全的处分权。 3．同意的伤害能否阻却违法性。一种观点认为，只要有被害人同意，就是正当的。第二种观点认为，除了涉及性命的重大伤害以外，只要有被害人同意就可以阻却违法性。第三种观点认为，即使有同意，也只有符合社会伦理的部分是正当的，不符合社会伦理的同意是违法的（通说）。第四种观点认为，即使有同意，所有加害也都是违法的。 4．判例的状况 带有违法目的的同意不能阻却违法性（例如骗取保险金而同意加害人伤害自己）。 （六）治疗行为 医生的医疗行为包含着对患者的生命和健康产生危险的行为。外科手术在外形上造成伤害是事实。违反患者意志的手术（专断的医疗行为，侵害性医疗行为），不仅属于民法上的不法行为，而且也可能是符合犯罪构成的要件，构成伤害罪。 治疗行为正当化的条件： 1、患者的同意。医生本来对患者的生命和健康没有处分权，因此对患者的身体进行损害性医疗时，必须有患者的承诺或者同意，这是损害性医疗行为正当化的前提。 2、具有正当的治疗目的。正当的治疗目的要求，从治疗的整体上看是必要的，而且在治疗过程中进行的每一个损害性检查和处置都具有正当的治疗目的。 3、正当的治疗方法。在能够使用轻缓的方法时，不允许使用对生命或者身体有重大伤害的方法；能够避免重大后遗症时，不允许造成严重的后遗症；能够使患者身体外形不发生重大变形时，不能违反患者意志造成重大生理机能丧失，造成患者终生痛苦。

第三节 有责性 一、责任的概念 责任，是指能够就犯罪行为对行为人进行非难，简单地说，就是非难可能性。在作为犯罪成立条件之一时，责任和有责性是一个意思，这两个概念可以任意使用。但“责任” 作为量刑基础时，不得以“有责性”一词代替。 在犯罪论体系中，违法性与有责性处于相对应的地位。违法性判断是对行为的客观的、具体的判断；责任判断则是考虑到行为人的意思和主观能力，对行为所作出的主观的、具体的判断。从逻辑上说，违法性判断是责任判断的前提。 各国刑法总则通常都规定了责任能力、故意过失、错误，这就是对责任的规定。但各国刑法并不是积极地规定责任，而是消极地规定责任，因此如何认识责任的本质，就成为犯罪理论研究的问题。这样，犯罪观、刑罚观以致世界观的对立，就必然反映在责任观上，使责任论产生对立。不仅如此，责任问题还与犯罪者的处遇密切联系，所以，责任论不仅影响犯罪论的结构，而且影响抑止犯罪的整体对策。 概括起来，责任的要素包括：责任能力，责任故意、过失，违法性认识，期待可能性，这些要素决定了责任是否存在。但是，对于上述要素的地位或相互关系存有争议。 第一种观点认为，只有责任能力和责任故意过失是责任的要素，期待可能性和违法性认识包括在故意过失之内；第二种观点认为，责任能力、故意过失与期待可能性是责任的要素，违法性认识则是故意过失所包含的内容；第三种观点认为，责任能力、故意过失、违法性认识、期待可能性都是责任的要素；第四种观点认为，责任能力、违法性认识、期待可能性是责任的要素，故意过失不应当是责任的要素，而应当是违法的要素。现在，第二种观点是多数人采用的观点。 德日刑法理论对责任能力一般采取消极判断的方法，对责任故意、责任过失则采取积极判断的方法。