浅谈法律的本土化及中国法治之路
——从西方自然法与中国儒家思想出发
【摘要】西方的法治国家有其一整套的法律制度及其法治理念，自然法思想功不可没。而中国的儒家思想，存在一定合理因素的情况下，其内在的很多问题对于建立法治国家而言是弊大于利的。目前面对法治建设，面对本土资源的强大阻力，解决问题的最好办法也许莫过于程序正义。
【关键词】自然法儒家法治程序正义
歌德曾说过：“凡是值得思考的事情，没有不是被人思考过的，我们必须做的只是试图重新加以思考而已，可是你的职责又是什么呢？就是当前现实的要求。”本文所谈的问题并非是一个新的问题，可是实践中却确确实实存在问题，改革正在进行，一切正在发生。当移植过来的西方制度不能为我所“好”用，当我们建设法治国时出现了困境，当我们深刻考虑我国国情顿生中国难以实现西方式的法治之感慨时，当各路大家争锋：建立自己的品牌模式与言必成西方时，我们很可能会疑惑，到底路在何方。
一、西方的自然法思想与法治
首先谁都不得不承认，中国与西方实现法治的背景或是中西的本土资源不同，西方的一整套法治理念都建立在自然法思想的基础之上，当美国宪法写下主权在民，分权制衡等自然法所倡导的权利与模式时，可谓其一次巨大的胜利，当然，在实际操作中，分析实证主义功不可没。但本文要尝试探讨的是法律背后的东西，是法律体系构建背后的理性支撑，以此为基点，来说明中西方法治观念不同进而阐述中国法治之路。所以，必须从西方自然法思想谈起。梅因（Henry Sumner Maine）说过“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史究竟会朝哪一个方向发展了。”
自然法思想具有独特的魅力，其以宣扬理性，宣扬应然法，宣扬人性而被称为“不死鸟”。即使其在实践中遭到批判，或是其不注重实然，或是其思想前提是先验的和假说导致一整套理论是假想，抑或是其主张的普适价值有悖于文化多元主义，但任何人都不能否认正义，道德，理性是人类永恒的追求；都不能否认人定法接受道德评价，要符合自然法，这有利于法律向真善美发展，因而称立法为发现法律，马克思（Karl Marx）说：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律。”；任何人同样不能否认，确定自然法最高性以此来制约世俗权力以及确立天赋人权观念，有利于法治的发展；不能否认自然法思想中倡导的追求人的主体意识，独立意识，权利意识有利于民主的发展。
二、中国的儒家思想与法治
而在中国，从来不存在这样的自然法思想，我不想争辩中国古代是否存在自然法思想这个问题，因为争辩的结果很有可能导致一种“西方话语”的问题，我只是说不存在“西方式的自然法思想”，而几乎所有主张中国古代存在自然法思
想的学者们大都是对自然法这一概念的理解不同所致。这就如同在一个概念本身不确定而内涵存在争议的情况下，不可能确定其外延一样。
作为政治哲学的儒家思想在中国可谓影响深远，并且至今其影子仍然挥之不去，尤其是在除大中城市以外的区域。首先，我承认这种思想有其合理因素以及存在有价值的成分。比如，儒家的诚信观念，儒家的民本思想，以及“无欲速，不见小利”的观念对可持续发展的意义等等。诚然，这些思想对中国现代化建设确实有利，另外，中国是一个讲求和谐的国度，从孔夫子“大同小康”到今天的和谐社会，这种美好追求，奋斗目标也是儒家思想的合理之处，所以如同王振东所称的“实质自然法”之复兴却为必要。
的确，一种思想流传至今必有其合理之处，或是稍加改造，联系实际便会大放光彩。可是，当人们面临现实中很多如“秋菊打官司”一样的困境时，当我们法治建设让人怀疑时，我们不得不想到儒家思想。一种思想不仅仅是其因部分内容合理之处为我所用，其巨大的影响力远不止于此。跳出儒家思想是否属于自然法的思维，单就其对法治国家的影响上，笔者不敢认为是功大于过的。
第一，注重仁义观念的儒家观念，认为法自贤者出，而非“表述法律”，而百姓要绝对地服从，以血缘伦理关系为纽带的家族本位思想造成了以义务为本位而非权利本位的观念，这种观念必然导致个人要服从团体的绝对位阶关系，而且个人道德与权威是有效实现规则的根本保障，这不正是人治的表现吗？另外，这种不平等的观念与等级秩序是与法治背道而驰的。昂格尔就曾说过，中国是世界上法治光谱的负极代表。
第二，儒家思想主张天人合一，所以与西方的“天人相分”而视冲突为常态不同，儒家思想恰视冲突为反常，其主张克己复礼，所以，有无诉，息诉。当然，我并不是说多诉即是法治的要求，但至少，要为权利而斗争。
第三，礼法结合，法律道德化与道德法律化可谓儒家思想支配下的一大法律特色，这种法律的好处在于，不会受到外在的怀疑，而且消解了对其不合理性的批判。这样的立法必然缺乏技术性，而过分注重实质正义从而忽视程序正义，所以，以各种理由或是以实质正义为由破坏法律的权威的现象屡见不鲜。
三、路在何方
基于以上分析，我常感困惑，对于中西方不同观念的冲突，如何看待儒家思想与西方自然法思想，或是如何看待法律继承与移植中的问题。、
首先，一定要确立对法的信仰，正如柏拉图在其《法律篇》中所言，“一个国家的法律如居于次要和软法的地位，它离覆亡的日子也就不远了；而在一个法律是官员主人的国家，我看到了拯救和神给予他的佑护。当一国的人们看到法律的权威时，会产生两种效应，一是不敢胡作非为，二是利用权威的法律维护自身的权利，反之，若法律成为富人的工具，若法律不再是公平正义的象征，那么法律将不为法律！这将导致很严重的恶果，不仅会挫伤人们对法的信仰的问题，更会造成严重的社会信任危机！
但是，同样要关注法律本土资源问题，不能否认，中国目前的国情很多是与法治相抵触的，所以，针对国情解决问题极为重要。那么，这是否意味着仍重视实质正义而忽视程序正义，重视解决目前出现的问题，或者说是以问题为中心，而不触动导致问题出现的思想根源呢？还是从思想根源出发，建立法治国家呢？我曾一度困惑，若为前者，则不可避免的是一种“绥靖”，是“以地侍秦，犹抱薪救火，薪不尽火不灭”；而若以后者，则又似乎是与国情不符，将会步履维艰，举步艰难，又或是被批判为“崇洋媚外”；而中间派则表面主张中国式的法治，但究竟何为中国式的法治？最终必将归于以上两种情况。
而现实中，最为重要的是，我们没理由拒绝法治，更不能因中国国情，或是中国的地区差异等原因所导致的法治在中国实行难等这些原因而认为中国不需要法治，以人治的方式解决问题永远是一时的，国民那种权利意识，天赋人权观念即使我们不去号召，即使现在它们在很多地方不是很强烈，但其发展趋势是不可阻挡的。基于此，我想到孙笑侠在《读昂格尔：〈A review of Passion〉序言》中所表明的，若想了解改革中的难度问题，或许，首先要回答这样的问题，是因为中国社会特殊的本土资源而必然产生儒教中这些思想，还是儒家倡导下才出现中国社会，若是前者，改革将十分艰难。最后他得出结论，“除了程序，已经没有其他任何制度形式了，程序的特征就是包容矛盾吸纳冲突，化解纠纷，自我调节，自我更新”，换言之，以程序正义来解决改革中的问题。我很拥护这种观点，我同样是一个坚信程序正义主义者。“程序正义是法治国家的标志,是从人治到法治、从传统法文化到法治现代化、从计划经济到市场经济的转变过程中至关重要的一种观念。只有确立程序正义的观念并以此作为审判方式和司法制度改革的基本理念,才能最终实现法治国的理想。”
通过看得见的正义，把民意与现实的冲突通过程序来化解，是通向法治国之路上解决困境的一个最佳办法及必由之路，更是实现儒家思想所倡导的和谐社会的有序的和谐秩序所必须要求的。
