2011年7月（总第282期）
法制与经济
FAZHIYUJINGJI
NO.7，2011
(Cumulatively，NO.282)
[摘要]近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。经济发展水平落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。就法律制度建设而言，至关重要的乃在于立法、司法、执法等。本文旨在针对法治现代化过程中存在的问题，并提出自己的观点,以便于使中国的法治现代化路程走的更好。
[关键词]市民社会；法治现代化；普适性
一、中国法治现代化过程中存在的问题
现代意义上的法治产生于西方文明，是人类智慧对法治建设的重大贡献。中国法治现代化亦在不断的建设和完善过程中，然而，由于中国法治现代化建设存在先天性的经验不足以及中国国情的影响和限制，存在了诸多的问题和阻碍，现就其原因进行浅析：
首先，经济发展水平的落后和非市场化，阻碍了中国法治现代化建设的进程。公民的政治参与权的全面实现和法治现代化观念的形成，有赖于市场经济的充分发展和公民生活水平和文化素质的提高。因为，在资产阶级革命后，出现了真正的“市民社会”，这个市民社会起源于城市里的自由民，而城市里的自由民就是由商人阶层组成的新兴资产阶级。①原有的贵族和封建主为主导的社会被打散，取而代之的是由平等的人组成的，在商人之间的没有土地依附关系的一个自由民的社会。在这个社会中，作为商品交换关系总和的‘市场’，它对法律的最初始、最本能、最基本的要求便是自由、平等和权利保障。自给自足的自然经济，不足温饱的物质生活水平，不可能产生对现代法治的强烈需求，不可能产生更多的政治参与要求。现代法治的内核是民主政治，而现代民主政治必然是现代商品经济的产物。因为经济上的商品等价交换原则派生平等观念，反映在政治上就是要求实行民主政治，平等地参与国家事务的管理，反映在法律上就是要求法律面前人人平等，任何人不得享有超越法律的特权。正如马克思所说：“平等和自由不仅在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实基础。”
其次，计划经济强烈的行政命令性，扼制了民主、平等、自由等现代法治观念的形成。近现代国家市民社会形成以后，要求的是追求自由、平等、公平的市场经济，而当代中国的现代化进程是一个包括经济体制改革、政治体制改革和观念更新的社会急剧变化过程。以行政指令连接起来的社会生产活动缺乏对现代法治的社会需求，现代法治社会的建构与实现，其基本前提就是民主政治与市场经济的同步进行，而法治变革则贯穿于民主政治与市场经济建设过程的始终。②离开了民主政治，所谓的现代法治不仅难以建立，而且即使从形式上建立了现代法治
模式，其在社会生活中也会出现扭曲、变形、走样甚至形同虚设的情形。没有民主政治作前提，法治从产生、运作到实施，整个过程便不可能做到科学化、合理化，权力凌驾于法律之上的现象便不可能完全消除，依法办事原则便只能成为一句空话。同样，没有市场经济作基础，公民的平等、权利、自由等现代法律意识便无法培育，社会主体的个性便无法真正得到解放。中国古代儒学对等性人伦大多只停留于理想人格的局面，而至现代法治社会亦然绝不是也不可能仅靠法治变革就可以建立起来，它事实上是在民主政治、市场经济和法治变革的不断发展和成熟中不断成长起来的，具有强烈的阻碍性。
再次，中国封建专制主义传统的政治文化和法律文化阻碍了法治现代化进程。封建社会的政治理论和法治理论，无论是主张以法治国的法家，还是主张以“礼”治国的儒家，无一例外都主张君权至上，其理论的中心就是论证如何治民，维护封建统治，巩固君主万世一系的家天下。中国封建社会有着两千多年的漫长岁月，自给自足的自然经济，家国一体化的集权体制，“三纲五常”为核心的伦理道德观念构成了封建社会三位一体的超稳定结构。刑民不分的法律体系，
“刑不上大夫，法不下庶民”的刑罚制度，以义务为本位的法律观念，惧讼、厌讼的民众法律心理等等均阻碍了中国法治现代化建设的进程。③虽然近代在西方思想影响下，中国也曾出现过呼唤民主和法治的思潮，但是由于缺乏经济基础和社会变革的支持，在中国始终未建立起现代意义的法律制度。
最后，中国的现代化过程还始终面临着西方资产阶级民主政治的影响与渗透。西方国家主要是打着“民主”与“人权”的旗号，瓦解中国党和政府的政治权威。如果一开始就将中国法治现代化的目标定位于全面实现包括政治参与权在内的公民权，则会超出现有政治制度的承受能力，使政治权威分崩离析，经济发展的计划也会毁于一旦。美国学者昂格尔认为，
“法治产生于西方而非中国的主要原因是中国没有形成现代型法的秩序的历史条件——
—集团的多元主义、自然法理论及其超越性宗教的基础”。但是，经济发展的内部冲动和国际竞争的强大压力，使十一届三中全会以后中国的法治现代化无可选择地将社会政治稳定前提下的经济快速发展确定为相当长一个时期内的阶段性目标，是合乎时宜并符合当代中国国情的。
二、浅谈法治现代化建设的解决办法
法治优于一人之治，实行法治现代化会成为治国安邦的手段，但是对于中国这样一个经理了几千年封建伦理社会洗礼的国家来说，实行法治固然会受到很大的阻碍，以下对于中国法治现代化建设过程中存在的诸多问题的解决方法提出几点建议：首先，
“攘外先安内，师夷长技以自强”。就中国而言，现代化的法治要求建立科学合理的法律创制系统，使立法主体能够按照立法的权限和程序，根据社会发展的客观要求和一般规律来制订相关法律。这种法律体系从形式上来看必须做到体系严
浅谈中国法治现代化之路
郭春生
（新疆大学研究生院，新疆乌鲁木齐830046）
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为贿赂，从而推定贿赂犯罪成立。[10]可能有人为认为贿赂推定制度违背了罪刑法定原则和疑罪从无原则。但笔者不这么认为，当国家工作人员和请托人之间没有特殊的友情亲情的关系，突兀的赠送远超正常往来的款物，显然违背生活常理，按照生活常理得出的推定是合情合理，并不违反罪刑法定原则和疑罪从无原则。[11]综上，笔者建议对《刑事诉讼法》进行修改，将贿赂推定制度以法律的形式确定下来。
最后，我们必须承认仅仅依靠法律的强制力来规制受贿罪还是远远不够的，我们还需加强党员干部的教育，完善相关的制度，比如领导干部的财产申报制度、离职审计制度、领导干部选拔任用制度，才能对受贿行为进行全方位的预防和惩治。笔者相信，通过反腐败工作的深入开展，刑事立法的不断完善，离职国家工作人员受贿犯罪的各项规定也会更加的科学和完备。
[参考文献]
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[2]张铭训.新型受贿案件法律适用若干问题研究.中国刑事法杂志,2007,6).
[3][4]赵秉志.和谐社会的刑事法治（上卷）.北京：中国人民公安大学出版社,2006.
[5][6]孙国祥.新类型受贿犯罪疑难问题解析.北京：中国检察出版社,2008,(4).
[7][日]大冢仁.刑法概说（各论）.冯军译，北京：中国人民大学出版社,2003.
[8]宗剑峰.中西文化与贪污贿赂犯罪学研究.中国检察出版社，2003.
[9]［美］乔恩·华尔兹.刑事证据大全.何家弘等译.北京：中国人民公安大学出版社，1993.
[10]阎德民.关于惩治“期权”受贿犯罪的立法建议.中州学刊，2000,
(七).
[11]吕天奇.贿赂罪的理论与实践.北京：明日报出版社,2007.
[作者简介]冯伟（1981—），男，浙江平阳人，温州市龙湾区人民检察院助理检察员，研究方向：刑法学。
整、概念严密、程序严格、逻辑严谨，具有形式合理性。从内容上来看，能够充分尊重人权、人的价值和尊严，具有价值合理性，它还要求建立公正合理的司法治度。司法机关依法独立行使检察权和审判权，严格按照法律和法定程序进行司法运作，任何干预司法的行为都将受到法律的抵制和处罚。此外，它还要求建立严格的行政执法治度。任何行政行为都必须在法律规定的范围内，严格按照法律和法律规定的正当程序实施。首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法治变革具有有益的借鉴与启迪作用，而且也有助于加快中国社会进步的步伐。
其次，
“多管齐下，懂得扬弃”。埃利希说：
“法的发展的重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在社会本身”。④因而法治具有现实的世俗性意义，从来就没有普适性法治标本和范例的存在。因此，分阶段实现法治现代化目标，是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即首先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序和自上而下地推进公民政治权利的实现。事实上，中国传统法治中有许多值得我们去深刻思考和传承的东西，有相当多的部分是对世界文明发展的贡献，有我们值得汲取并有助于中国进行法治现代化吸收的元素。比如中国传统法治比较注重法律制定的道德评价，讲求法治与其它社会控制手段之间的相互协调与配合，将“德治”与“法治”紧密结合。道德在逻辑上先于法律，没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律；在法治运作过程中，既强调法治的重要性，也重视执法者的自身素质修养，特别注重为政者的道德品质与典范作用；它建构了一套形式完备的官吏推荐和选拔制度，形成了体系严整的整饬官吏的监察制度；它注重法律运作的社会效果与道德意义，强调社会关系的和谐与稳定，形成了社会调解与法治运行相结合的社会调控体系，并注重社会治安的综合治理等等。对此，法国学者勒内·达维德说得好：
“在法的问题上其实并无真理可言，每一个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。”
第三，
“搁置争议，共同发展”。对于每一个国家和民族而言，都有自己的法治现代化建设的理由，正如每个国家每个民族都有自己渴望富强的理由一样，真正不同点只在于每个民族如何将这些理由转化成促使法治现代化得以实现的动力，这才是法治现代化的关键和灵魂。维齐非齐，任何别的解说都只能看作是法治自不待言的误解和不证自明的违犯，因而也是错误的，行不通的。中国的法治现代化完善与发展的过程犹如一场深刻的社会变革运动。它是在有着独特文化传统与国情背景的中国进行的。⑤纵观中国政治和法治建设的历史，差异性是儒家人伦的基本原则，早在夏商周时期就已经产生，它从一开始就决定了无论是在基本价值取向、路径选择还是在动力机制、目标模式上，均必然会呈现出与西方法治现代化不同的个性特质。事实也恰是如此，中国法治现代化之路注定会是一条充满了挑战性和布满荆棘的道路，但是最终一定会实现。
[注释]
①沈宗灵.现代西方法理学.[M].北京大学出版社
②马克斯·韦伯.张乃根译论经济与社会中的法律.[M].中国大百科全书出版社.1998年版.
③曹卫东.哈贝马斯精粹.[M].南京大学出版社.1995年版.
④埃利希.法社会学基本原理.[M].中国大百科全书出版社.2009年第三版.
⑤博登海默著.邓正来译.法理学法律哲学与法律方法.[M].中国政法大学出版社.2004年版.
[作者简介]郭春生，男，新疆大学研究生院2010级法学法硕研究生。
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