2017年司法考试理论法讲义笔记
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法理学
第一章法的本体
第一节法的概念
法的概念的争议,
A实证主义,1分析主义法学(权威性制定,立法对象),
2法社会学或法现实主义(社会实效,遵守的效果);
B非实证主义包括1自然法(内容正确性,符合道德),
2第三条道路(最严格的法概念)
C马克思主义,前提区分法的现象与本质。分为:1国家性(正式性/官方性,依靠公权力制定、实现,体现国家意志),
2阶级性(统治阶级集体意志),
3物质制约性(物质生活条件制约)
国法及外延,国法是国家现行有效的法(国家的法律),范围大于国家法。包括成文法,判例法,
不成文法,教会法等。
法的特征,1调整行为的社会规范(不针对思想,针对人与人,区别于技术规范和自然法则),
2由公权力制定或认可,
3具有普遍性(范围内普遍有效,平等,一致性),
4内容为权利义务,
5国家强制力保证,
6可诉(遵守程序)。
法的作用,1指(指引自己,个别/一般,确定/选择),2评(他人),3教(法实施后对一般人),4预(未来),5强。
特征,1局限性(以社会为基础,受其他社会规范,范围深度有限,自身条件),
2三领域(社会经济、政治、思想文化),
3两方向(政治职能阶级统治,社会职能执行社会公共事务)
第二节法的价值
含义,主客体关系,正面意义,兼具实然与应然。
种类,1自由(最高最优先,真正的法律),
2秩序(重形式,其他价值的基础),
3正义(基本标准,公平,良法恶法)。
4效率,5利益。
价值冲突及解决,1价值位阶(牺牲低位阶),
2个案平衡(具体问题具体分析),
3比例(牺牲不能过度,手段目的平衡)
第三节法的要素
要素的内容:A法律规则(具体规定),B法律原则C法律概念
法律规则的逻辑结构(假定条件,行为模式,法律后果),
与语言,书面/口头/肢体语言,
与法律条文,1规范性条文,规定法律规则或原则;2非规范性,规定法律技术内容,不直接作用于人。
种类:1内容分,授权性,义务性[命令性、禁止性],
2确定性程度分,确定性、委任性[委任主体]、准用性[准用文件],
3限定范围分,强行性、任意性[可私了]
B法律原则,种类,1公理性[世界通用]与政策性[地域性],
2基本与具体,
3实体性与程序性
规则与原则的区别,规则(明确具体、着眼共性、范围小、全有全无适用),原则(关于共性与个性、自由裁量、体系内通用、冲突原则可共存于一部法律中)。
法律原则适用条件,1穷尽规则、2个案正义、3更强理由。
权利与义务,1基本(宪法规定)与普通(普通法律规定),
2绝对(对不特定主体)与相对(特定主体),
3个人/国家/集体。
权利义务关系,结构上紧密联系不可分割,数量相等,产生和发展相对一致,价值上代表了不同的法律精神。等级特权社会(强调义务),民主法治社会(重视权利,义务为保障权利)。
第四节法的渊源
含义,为法律决定大前提的规范或准则,正式(明文规定具法律效力)/非正式(不明文规定但具法律说服力)。
中国法的正式渊源,1宪法(54年一届人大一次会议),
2法律(基本法[全国人大],非基本法[人大常],具有规范性的决议/决定/规定/办法),
3行政法规(国务院,条例规定办法),
4地方性法规(省/市人大及常,县乡不行),
5民族自治法规(人大不是常委),
6经济特区法,7特别行政区法,
8国际条约惯例(我国参加和批准的才是)
正式的法的渊源的效力原则,制定主体,适用范围,制定时间。
冲突解决:1宪法至上、2法律高于法规、3法规高于规章、4行政法规高于地方性法规。
同一位阶,1全国优先、2特别法优先、3实体法优先、4国际法优先、5省级高于市级。
交叉时:地方法与部门规章冲突,向国务院提出,适用地方性法规;若决定适用规章的则还要常委
会裁决。
非正式渊源,习惯、判例、政策。仅在正式渊源不能提供明确答案时适用。
第五节法律部门与法律体系
法律部门,以调整对象为主,调整方法为辅。公法私法社会法。
法律体系,部门法体系,不包括国际法。
第六节法的效力
法的效力即法的约束力,来自于法律、道德、社会。
效力范围,规范性法律文件(不特定主体反复适用),非规范性法律文件(特定主体)
规范性法律文件的法的效力分为:1对人(a属人、b属地、c保护主义、d前三者结合),
2空间(适用于本国驻外使馆,船舶、飞机)。
第七节法律关系
法律规范—社会事实(有法律意义的社会关系)—法律关系
概念,法律关系是法律规范调整社会关系的过程中形成的权利和义务。
特征,根据法律规范建立的社会关系(具有合法性,体现国家意志),破坏法律关系即违背国家意志,特定法律关系主体间的权利和义务。
种类,
a主体,公民,机构和组织,国家。
权利能力(权利义务能力,资格)和行为能力(取得权利和履行义务的能力)。
b内容,法律权利和义务。
c客体,权利和义务所指向的对象。物、人身、精神产品、行为结果。
产生/变更/消灭的条件:1法律规范,
2法律事实(a法律行为[以当事人意志],b法律事件[不以当事人意志])
第八节法律责任(违法、违约的不利法律后果)
竞合,主体为同一法律主体,实施一个行为,符合两个或以上法律责任构成要件,责任间相互冲突。
归责与免责,合法公正有效合理。
免责条件,1时效,