抵押权预告登记是否享有优先受偿权最高院指导案例

最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定法释〔2010〕14号（2010年8月2日最高人民法院审判委员会第1491次会议通过）《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》已于2010年8月2日由最高人民法院审判委员会第1491次会议通过，现予公布，自2010年11月18日起施行。

二○一○年十一月五日最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定为正确审理房屋登记案件，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律规定，结合行政审判实际，制定本规定。

第一条公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

第二条房屋登记机构根据人民法院、仲裁委员会的法律文书或者有权机关的协助执行通知书以及人民政府的征收决定办理的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但公民、法人或者其他组织认为登记与有关文书内容不一致的除外。

房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

房屋登记机构在行政诉讼法施行前作出的房屋登记行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。

第三条公民、法人或者其他组织对房屋登记行为不服提起行政诉讼的，不受下列情形的影响：（一）房屋灭失；（二）房屋登记行为已被登记机构改变；（三）生效法律文书将房屋权属证书、房屋登记簿或者房屋登记证明作为定案证据采用。

第四条房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：（一）以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；（二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；（三）人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；（四）房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。

最高院公报:最新59个案例裁判观点汇总(2015完整版) 作者：海意来源：最高人民法院公报第一部分、公报•案例•裁判摘要31篇（一）民商事01－2101.赵宝华诉上海也宁阁酒店有限公司、上海市静升实业有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案《最高人民法院公报》2014年第1期【裁判摘要】作为提供住所服务的酒店经营者，对入驻酒店的消费者应履行合理限度的安全保障义务。

酒店经营者因管理、服务瑕疵等安全隐患而致消费者产生人身伤害的，应承担民事赔偿责任。

酒店经营场所的出租方对于事发现场管理不善的，亦应承担相应责任。

受害人对于损害发生也有过错的，应根据过失相抵原则，减轻侵害人的民事责任。

02.上海市松江区叶榭镇人民政府诉蒋荣祥等水污染责任纠纷案《最高人民法院公报》2014年第4期【裁判摘要】我国对危险废物污染环境防治实施污染者依法负责的原则。

产品的生产者、销售者、进口者、使用者对其产生的危险废物依法承担污染防治责任，应向环保主管部门申报危险废物的种类、产生量、流向、贮存以及处置等资料，同时应按照国家规定交由有相应处理危险废物资质的单位进行处理。

危险废物产生者未依法申报危险废物的具体情况，擅自委托不具备处理危险废物资质的单位或者个人处理危险废物的，属于违反污染防治责任的行为。

因上述违法行为造成环境污染事故的，危险废物的产生者对于相关损害结果的发生具有放任的故意，不能以其并非直接的环境污染侵权人为由免除法律责任，又由于危险废物产生者的擅自委托行为系环境污染事故的必要条件，故应与危险废物的实际处理者承担连带责任。

存在多个生产者的，可结合各自违法处理危险废物的数量以及对事故发生所起的作用等因素分担责任。

03.徐州西苑艺君花园（一期）业主委员会诉徐州中川房地产开发有限公司物业管理用房所有权确认纠纷案《最高人民法院公报》2014年第6期【裁判摘要】业主委员会依照《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款规定成立，具有一定目的、名称、组织机构与场所，管理相应财产，是《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款规定的“其他组织”。

山东高院执行疑难法律问题解答（三）正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------山东高院执行疑难法律问题解答（三）一、执行程序问题1、生效法律文书确定的给付内容为分期履行，在对到期债务申请执行后，执行期间后续债务陆续到期，是否仍应对新到期的债务申请执行？答：根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第七条第（一）项规定，申请执行人只能对已经到期的债权分期或一并申请执行，对未到期的债权不能申请执行，对新到期的债权应另案申请执行。

2、生效法律文书确定多个债务人承担债务，申请执行人只申请执行部分债务人，法院裁定终结本次执行程序后，申请执行人又申请执行其他债务人的，法院应当按照新收执行案件还是恢复执行案件予以立案？答：根据《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第七条第（二）项规定，如生效法律文书确定有多个债务人各自单独承担明确的债务的，应按照新收执行案件予以立案，如生效法律文书确定有多个债务人承担连带债务的，应按照恢复案件予以立案。

3、生效法律文书确认双方当事人互负履行义务，双方当事人分别申请执行的，应如何处理？答：生效法律文书确定履行义务有先后顺序的，先履行义务一方未履行义务而对后履行义务一方申请强制执行的，法院应以申请执行的条件不成就为由不予受理，已经受理的驳回执行申请。

生效法律文书未确定先后履行顺序的，如履行义务性质相同，应视为同时履行；如履行义务性质不同，一般情况下，可根据义务的性质确定履行顺序，即行为义务先于特定物交付义务和金钱给付义务，特定物交付义务先于金钱给付义务。

4、法律文书生效后，法院立案执行前，对于双方当事人达成的和解协议，一方当事人不履行或不完全履行，对方当事人可否向人民法院申请执行原执行依据？人民法院应如何审查？达成或履行和解协议是否引起执行时效中断？答：法律文书生效后，法院立案执行前，双方当事人就履行该生效法律文书自行达成和解协议，因债务人未按照和解协议履行完毕，或者不适当履行、迟延履行和解协议，债权人有权在执行时效内向有管辖权的法院申请执行。

特别说明：该案为最高人民法院中国应用法学研究所、最高人民法院机关团委联合组织的“‘促公正·法官梦’第二届全国青年法官案例评选活动”中，上海一中院金绍奇法官主审的《肖树生、陈晓玲诉上海银行股份有限公司青浦支行、上海博锦房地产开发中心有限公司等商品房预售合同、按揭贷款合同案》一文荣获特等奖。

【导读】：商品房买卖案件中，往往有两份合同、三方当事人，两份合同即《商品房预售合同》，《住房抵押按揭贷款合同》，三方当事人分别为开发商、购房人、银行。

一旦出现《商品房预售合同》解除的情况，购房人向银行的贷款该由谁来偿还，商品房买卖合同纠纷与按揭贷款合同纠纷合并审理时银行诉讼地位又如何确定？且看下述案例：【案件基本信息】1．裁判书字号上海市第一中级人民法院( 2013)沪一中民二（民）终字第325号民事判决书2．案由：商品房预售合同纠纷、按揭贷款合同纠纷3．当事人原告（被上诉人）：肖树生、陈晓玲被告（上诉人）：上海银行股份有限公司青浦支行（以下简称上行青浦支行）被告（被上诉人）：上海博锦房地产开发中心有限公司（以下简称博锦公司）【基本案情】2010年4月13日，肖树生、陈晓玲（乙方、买方）与博锦公司（甲方、卖方）签订《上海市商品房预售合同》，约定乙方向甲方购买北翟路某房屋。

甲方定于2011年12月31日前将该房屋交付给乙方，不可抗力情形除外。

逾期超过60天，乙方有权单方面解除本合同。

合同签订后，肖树生、陈晓玲于2010年4月14日向博锦公司支付了首期购房款952848元，并作为借款人与上行青浦支行（贷款人）、博锦公司（保证人）签订《个人住房借款担保合同》，约定贷款金额为141万元。

贷款人将贷款资金划入博锦公司名下账户。

贷款以等额本金还款方式偿还。

借款人以上述所购房屋作为抵押财产提供抵押担保。

博锦公司为本合同项下肖树生、陈晓玲的全部债务提供阶段性连带保证担保。

同年5月9日，上行青浦支行取得涉案房屋的抵押权人预告登记证明。

银行融资及自贸区金融审判相关法律问题研讨纪要作者：发表时间：2015-01-07上海市高级人民法院和上海市浦东新区人民法院联合召开“银行融资法律问题暨自贸区金融创新与司法保障研讨会”，来自最高法院、上海市高院、上海市一中院、二中院、江苏省高院、浙江省高院、央行上海总部、上海银监局、上海自贸区管委会、上海市银行同业公会、上海市金融法学会、北京大学、复旦大学、华东政法大学、上海交通大学等25余家单位的领导、法官、仲裁员、专家学者以及银行代表、律师代表等应邀参与研讨，围绕“银行融资担保的法律问题”、“银行融资和自贸区金融发展及相关法律问题”、“银行融资担保物权实现程序问题”三个议题展开讨论。

研究纪要供学习交流使用。

一．银行融资担保的法律问题债权担保制度对促进市场资金融通具有重要意义。

实务中，银行在提供融资时通常要求借款人提供保证、质押或抵押等担保方式，但随着一些新型融资担保方式的诞生，银行在实现债权过程中也遇到一些困境。

（一）不动产抵押登记问题1．抵押合同约定范围与抵押登记范围不一致的情形。

抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产交易中心登记的抵押权他项权证上只载明了贷款本金的数额，对于本金以外的利息和相关费用等均未体现。

对此，与会银行业代表认为，应当遵从物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，登记公示的他项权证虽只载明本金数额，但可理解为抵押合同的摘要，其并不能排除更高层级法律的规定以及抵押合同的约定；对最高额抵押的范围也应同理认定。

与会法官则表示，审判实践认为最高额抵押只能在房产交易中心登记的最高债权额限内受偿，而在认定普通债权时支持本金、利息、逾期利息等范围，则值得商榷。

因若判决时认定普通债权的抵押范围包括未经公示的利息、逾期利息等，是否可能损害后顺位抵押权人的利益，值得反思。

与会人员均建议完善不动产抵押登记制度，明确将利息、逾期利息等担保范围列入公示的登记事项。

当前商事审判疑难问题裁判指引(上)湖北省高级人民法院民二庭2016年11月合同法问题1、合同效力的审查和确认。

除《合同法》第五十二条规定的“当事人恶意串通损害第三人利益'中的第三人之外，提起确认合同无效之诉的主体一般以合同的当事人为限。

人民法院在审理合同纠纷案件时应主动审查合同是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，不以当事人是否诉请或主张合同无效为前提条件。

当事人未主张合同无效而人民法院审查后认为合同无效的，应向原告释明；原告坚持不变更诉讼请求的，可以在不超出当事人诉请的范围内作出判决。

2、合同被确认无效后诉讼时效期间的起算点。

确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效，对方提出诉讼时效抗辩的，不予支持。

合同被确认无效后，当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。

合同被确认无效后，一方当事人请求对方返还财产和赔偿损失的，诉讼时效从该方当事人知道或应当知道合同被确认无效之日起算。

3、企业间融资性买卖合同的效力。

企业间融资性买卖是以买卖关系的形式掩盖实质的企业间借贷关系，应参照关于企业间借贷的法律规定认定合同效力。

企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应认定为有效；企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。

4、以签订合同的形式进行诈骗时的合同效力。

在诈骗过程中签订的合同损害国家利益的，应适用《合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。

在诈骗过程中以欺诈手段使合同相对入在违背真实意思的情况下订立合同的，善意的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同；未主张撤销的，可认定合同有效。

合同相对人知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪，或参与诈骗犯罪的，应适用《合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定合同无效。

5、银行保值储蓄合同的效力认定。

讲座综述任一民：房地产企业破产疑难问题2018年5月20日晚，中国人民大学法学院“破产法前沿系列讲座”第十九期在明德法学楼601报告厅举行。

浙江京衡律师事务所执行主任、管理合伙人任一民律师应邀做了题为“房地产企业破产疑难问题”的精彩演讲。

中国人民大学法学院徐阳光副教授、北京工业大学文法学院王斐民教授、北京市第一中级人民法院清算与破产审判庭邹明宇副庭长、北京市海淀区人民法院金融与清算审判庭邹玉玲副庭长、江苏新中伦律师事务所主任邵吕威律师等嘉宾应邀出席本次活动并做了精彩点评。

本次活动由中国人民大学破产法研究中心、北京市破产法学会共同主办，由中国人民大学法学院经济法专业博士研究生范志勇主持.来自校内外的110余位嘉宾参加了本次活动.任一民律师同时兼任中国人民大学破产法研究中心兼职研究员,中国人民大学律师学院兼职教授，上海交通大学破产保护法研究中心兼职副主任,浙江省律师协会企业破产管理专业委员会主任，中华全国律协企业破产与重组专业委员会委员,入选浙江省首批个人管理人。

讲座中，任一民律师以两个实务案例引入房地产企业破产的疑难问题。

首先，房地产企业破产具有其特殊性,体现在四个方面：一是债务人财产形式的特殊性，房地产企业通常采取项目公司的做法，以期房销售为主，其资产具有多样性；二是债务人负债形式的特殊性，在房地产开发过程中存在大量有待继续履行的合同，如购房合同、售后返租合同、施工合同、物业服务合同等等，这导致了债权人的多样性，包括购房者、拆迁安置户、工程款优先权人、信托融资股东、按揭贷款银行、税务机构、非法集资受害者等，其中各权利人的位阶如何处理，是房地产企业破产案件的重点问题；三是债权人实现权利的特殊性，一般债权通常以货币进行清偿，而购房者则更多期待房屋交付和物业管理等长远利益的保障；四是房屋开发“不退市”问题，即在建的房屋最终大都会续建完工，只是在破产程序中续建还是程序终结后续建的问题，这涉及到项目规划变更、房地产企业财务投资、新接手房地产企业延续等问题。

房地产交易与权属登记案例分析（行政案例）1.从三起案例分析我国不动产登记制度案例（一）中介甲冒充租房客，先租下房屋，后将房主乙的真房屋产权证掉包，伪造了房主身份证，将房屋在房屋登记部门过户，卖给丙。

丙取得房屋所有权证。

分析：属于不动产善意取得的第一种情况，善意购买人相信不动产登记簿的登记而购买不动产。

在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意取得的构成要件（一是出让人无处分权，二是买受人为善意，三是合理价格转让，四是已经进行不动产物权变动登记），应当即时取得所有权。

案例（二）租客甲假装租房，将房主乙的真房屋产权证掉包，伪造了房主身份证（名字为乙，照片为甲，仿真），将房屋在房屋登记部门过户，卖给丙。

丙取得房屋所有权证。

分析：登记机构存在过错，应当向房屋所有权人乙承担损害赔偿责任。

登记机构在办理房屋转移登记时，应当核对实际处分人是否为权利人。

没有核对身份证和签字的真实性（与原来的登记文件核对），登记机构具有重大过失。

判定房屋登记机构是否有责任的标准在于：是否尽到了审慎的审查义务。

如核实当事人、鉴别权证真伪、查询房屋权属情况等。

案例（三）甲和乙办理了房屋登记，后来发现房屋被同时卖给丙。

而甲、乙却不知情，甲和乙现在手里的证是假证，真实的权证已经在过户时被收回。

分析：房屋第一次登记时已经存有甲和乙的身份证（复印）和签字，登记机构应该认真核对。

提示：申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损失的，应当承担赔偿责任。

登记机构未尽合理审慎审查义务的，根据其过错及其在损害中起的作用承担相应的赔偿责任。

在登记错误的情况下,善意购买人相信不动产登记簿的登记而购买不动产,应当即时取得所有权.2.房屋登记机构应否办理预告登记？案例：乙与甲公司签定了商品房预售合同，因未到过户时间，为保护自己的权益向登记机构申请办理预告登记。

登记机构以没有具体规定为由拒绝办理。

分析：《物权法》并未将预告登记的范围限制在期房上，只要当事人之间的物权变动协议而产生的请求权都可以进行预告登记。

一、单选题1.王某为女儿出国留学，向甲借款30万元（无利息），并将一套房屋质押给甲，并交付了房屋。

不久，王某又向乙借款30万元（无利息），将该房屋为乙设立抵押权并办理了抵押登记。

后来，王某又向丙借款30万元（无利息），双方约定若王某届时不能还款，变卖房屋所得价款丙享有优先于他人受偿的权利。

王某届时未能偿还对甲、乙、丙的借款，房屋变卖得款60万元，此外王某无其他财产。

甲、乙、丙均诉请王某偿还借款，问这60万元应当如何在甲、乙、丙之间分配？A.甲30万元、乙30万元、丙0万元B.甲15万元、乙30万元、丙15万元C.甲20万元、乙20万元、丙20万元D.甲30万元、乙20万元、丙10万元[考点]物权法定ACD错误B正确甲的质权没有设立，因为不能以不动产设立质权；乙的抵押权办理了登记，抵押权设立；丙和甲约定的优先受偿权违反物权法定，约定无效，因此甲受偿15万元、乙受偿30万元、丙受偿15万元。

2.为担保甲家具厂对乙农商行负担的于2021年9月1日到期的50万元借款债务，2021年3月1日，甲以其库存的20套红木家具（其中包括A套红木家具）以及运输货物的B车为乙设立抵押权，办理了抵押权登记。

2021年6月1日，未经乙同意，甲将A套红木家具按市价以分期付款的方式出卖给丙并交付，丙按约支付了到期价款。

2021年7月1日，未经乙同意，用将B车以市价出卖给丁并交付，丁已经支付了全部价款。

因甲到期不能偿还对乙的50万元借款，2021年9月2日，乙欲行使抵押权。

对此，下列表述错误的是？A.2021年6月1日，丙取得对A套红木家具的所有权B.2021年9月2日，乙可对A套红木家具行使抵押权C.2021年7月1日，丁取得对B车的所有权D.2021年9月2日，乙可对B车行使抵押权[考点]抵押物的转让；正常经营活动买受人规则[答案]BA正确，抵押权存续期间可以转让抵押物，抵押人属于有权处分，红木家具交付给丙时，丙取得所有权B错误，丙属于一个正常经营活动中的买受人，甲出卖家具属于正常经营活动，此时乙的抵押权消灭C正确，抵押权存续期间可以转让抵押物，抵押人属于有权处分，自完成交付时丁取得汽车的所有权D正确，甲出卖汽车并不属于正常经营活动，此时抵押权仍然具有追及效力3.甲、乙、丙系酒友。

2012年5月24日，甲公司为开发房产向乙银行借款500万元，以其在建商品房作担保，并办理抵押登记手续。

2012年10月7日,姚某与甲公司签订《商品房买卖合同》，姚某购买甲公司开发的商品房一套（该商品房在抵押房产之列），合同签订当日姚某支付了全部购房款。

后甲公司因自身原因未按约定向姚某交付房屋，也没有为姚某办理房产证。

2019年11月15日，姚某以甲公司为被告向南县法院起诉，要求甲公司履行交房办证的义务。

南县法院立案受理后，依职权追加乙银行作为第三人参加诉讼。

审理中，被告甲公司对原告姚某的诉求无异议，第三人乙银行称银行是该商品房的抵押权人，已办理了抵押登记，要求优先于原告姚某实现对该商品房的抵押权。

1南县法院经审理认为姚某已支付全部购房款且该套商品房是姚某家庭唯一住房，乙银行就本案商品房因抵押享有的优先受偿权不能对抗商品房买受人姚某，故判决未采纳乙银行的意见，支持姚某全部诉讼请求。

此案经过二审，维持原判，现已生效。

2法官说法根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中的第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。

批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。

故在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时，亦应优先保护购房消费者的权利。

本案姚某的诉求能得到支持需满足两个条件：1.支付全部或者大部分购房款；2.购买的房产系用于生活居住的消费性住房。

如支付房款未达规定比例，或所购房产是为生产经营需要，则不适用于该规定。

中国老百姓历来对房产尤为重视,从汉字“家”的构成可以看出：有房有猪的地方称之为“家”，房子是老百姓最基本的生活资料。

江苏高院公报：担保纠纷典型案例8则陈枝辉北京天同律师事务所导读：天同码，是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的钥匙码编码方式，收集、梳理和提炼司法判例的裁判规则，进而形成中国钥匙码的案例编码体系。

经与天同诉讼圈商定，审判研究每周独家推送全新天同码系列。

文后另附：天同码185 篇往期链接。

天同码导航图本期天同码，案例来源于《江苏省高级人民法院公报》2014第2辑总第32辑至2017第2辑总第50辑部分典型担保纠纷案例。

规则要述01 . 债务人构成骗取贷款罪，保证人不当然免除其责任债务人虽构成骗取贷款罪，但保证人并无证据证明存在法律规定的免于承担保证责任情形的，其应承担保证责任。

02 . 公司违规为股东担保，担保行为不当然认定为无效公司法定代表人违反《公司法》规定，未经股东会决议以公司名义为其股东担保的，该担保行为不当然认定无效。

03 . 以股权转让方式担保借款债务，合同一般应为有效债务人与债权人签订的以股权转让方式为借款债务提供担保的合同，公司其他股东无异议，该合同一般应为有效。

04 . 抵押权人未在主债权诉讼时效期间行权，权利消灭抵押权人未在主债权诉讼时效期间届满前行使抵押权，主债权诉讼时效届满后，抵押人有权要求注销该抵押登记。

05 . 房产抵押权预告登记权利人，不能直接行使抵押权抵押权预告登记不同于抵押权登记，抵押权预告登记的权利人在办理抵押权设立登记前，并不能直接行使抵押权。

06 . 追偿权对象：债务人、共同连带保证人、反担保人保证人替债务人偿债后，有权向债务人追偿，亦可要求共同的连带保证人按份清偿，还可要求反担保人承担责任。

07 . 劳动者基于劳动债权，无权对单位配车行使留置权劳动者以用人单位拖欠劳动报酬为由，主张对用人单位提供其使用的工具、物品等动产行使留置权的，不予支持。

08 . 银行虽持合格证，因未公示，不能对抗善意第三人银行为保障债权而依约占有汽车合格证所建立的非典型担保，因未经公示而不具有对世性，不能对抗善意第三人。

担保物权中的抵押权案例：案例1：房屋抵押权纠纷案情：梁义江于1995年5月15日和顺德市北滘农村信用合作社马村分社签订了一份《抵押借款合同》，在属其夫妻共同财产的房屋上设定抵押以向信用社贷款，但该房屋的产权证上记载的所有权人为梁义江一人。

该抵押经过了登记，有关部门发给了信用社一份《他项权利证书》。

双方约定贷款期限为一年。

同年10月11日梁义江去世，该贷款未获任何清偿，但信用社亦一直未向梁义江的继承人即本案四原告曾转燕、梁广恩、梁惠莲、梁翠连主张债权。

后来，四原告欲变更此房屋的产权登记，但由于以前的抵押登记而无法变更。

于是，原告于2001年7月向法院起诉，认为该房屋属夫妻共同财产，梁义江当初设定抵押权的行为是无权处分行为，应确认抵押无效。

即使有效，因该抵押所担保的债权已过诉讼时效，应解除上述抵押借款合同中的抵押关系，信用社应退还上述用于抵押房屋的《房屋他项权利证明书》，并承担本案诉讼费。

问题：1、信用社是否取得了该房产的抵押权？答：信用社已经取得了该房产的抵押权。

2、原告主张抵押权因主债权已过诉讼时效而消灭是否有法律依据？答：原告的主张具有法律依据，因为，被告同梁义江约定的还款日期为1996年5月15日，因此，被告债权诉讼时效到期日为1998年5月15日，原告起诉日期已经超过债权诉讼时效两年，可以主张抵押权的消灭。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保物权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

”案例2：不动产抵押登记纠纷案情：1996年7月5日，金城房地产开发公司（以下简称金城）与该市建设银行签订一份贷款合同，合同规定建设银行负责A大厦后期资金的全部投入，约人民币1亿元左右，金城则将其己建成的B 大厦抵押给建设银行。

建设银行按常规投入资金利率加两个点计算，并保证每笔资金使用周期为一年半。

司考民法钟秀勇讲义：抵押权司考民法钟秀勇讲义：抵押权。

2014年司法考试复习的大幕已经拉开，很多考生投入了新一年的复习之中。

为了帮助广大考生更好地进行复习，法律教育网整理了抵押权的名师讲义，希望能够帮到大家。

精彩链接：司考民法钟秀勇讲义：地役权司考民法钟秀勇讲义：担保物权概述司考民法钟秀勇讲义：共有司考民法钟秀勇讲义：物权法定原则一、抵押权的设立《物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。

抵押权自登记时设立。

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

二、抵押中的“地随房走、房随地走”《物权法》第一百八十二条以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第二百条建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

【例一】甲仅有一栋楼房，为了融资，甲于4月1日将自己的房屋抵押给乙，仅办理了房屋抵押登记。

4月20日，甲又将建造楼房的建设用地抵押给丙，仅办理了建设用地使用权抵押。

①4月1日，乙同时取得房屋占有范围内建设用地使用权之抵押权（第一顺位）。

②4月20日，丙同时取得房屋的抵押权（第二顺位）。

③房屋和房屋占用范围内的建设用地均构成重复抵押，乙第一顺位，丙第二顺位。

④仅房屋占用范围之外的建设用地由丙单独享有抵押权。

【例二】为了融资，甲将自己的建设用地使用权抵押给乙，向甲借了1000万元（无利息），并办理了抵押登记。

此后，甲在该建设用地上建造房屋。

《物权法》适用中的几个问题苏州大学王健法学院张鹏副教授一、公示公信原则第六条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。

动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。

这条是公示公信原则的规定。

在物权法草案公开征求稿中，第4条规定，“物权应当公示。

记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。

法律规定不经登记即可取得物权的，依照其规定。

”第23条规定，“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵的除外。

”在物权法五次审议稿中，第4条规定，“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据证明的除外。

”但是，后来有人说，这样权利推定是保护坏人。

因此删改成这样，但原理还是相同的。

儿子取得法院判决书没有登记，父亲进行登记后出让的，根据公信原则，善意第三人取得房屋所有权。

再如，房子登记在夫妻一方名下，一方卖掉了，也过户了，过了几年，妻子以擅自处分夫妻共同财产为由，要求宣布买卖无效。

不行。

动产占有的公信力相信占有人是合法占有人。

一般而言，根据其占有所表现出来的权利特征来推定他是以什么的身份占有，如以所有人身份占有的，推定为所有权；如以质权人身份占有的，推定为质权人；如以留置权人身份占有的，推定为留置权人。

如果不能确定占有人是以什么身份占有动产的，那么，推定其为所有人。

二、物权变动模式1．我国基于法律行为的物权变动规则（动产、不动产物权通用）注意：我国（1）承认物权变动区分原则，（2）承认一物二卖，但（3）不承认物权行为和债权行为，（4）不承认无因性；（5）所有权转移和是否支付价款没有联系《合同法》第135条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。

”第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。