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民法典视野下网络侵权的法律规范——“避风港规则”与“红旗规则”的理解与适用发布时间：2021-03-01T06:45:03.505Z 来源：《学习与科普》2020年18期作者：王星[导读] “避风港规则”最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为《千禧年数字版权法》，即DMCA法案）。
西南财经大学四川成都 610000摘要：《民法典》侵权责任编规定网络侵权责任，在《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》等规定的基础上有了重大进展，重申了网络侵权责任一般规则，完善了“避风港规则”的通知具体规范，补充规定了避风港规则的反通知规则及错误通知规则，扩大了“红旗规则”的适用要件，确立了网络服务提供者的一般注意义务，使我国的网络侵权责任规则形成进一步完善的规范体系。
关键词：避风港规则；红旗规则；网络侵权责任；转通知；反通知1. 民法典网络侵权条款出台的背景：避风港规则与红旗规则亟待变革1.1避风港规则“避风港规则”最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》（有的译为《千禧年数字版权法》，即DMCA法案）。
该规则初期适用于著作权领域，我国《侵权责任法》第三十六条第二款创造性的将原先仅适用于数字版权领域的“避风港规则”扩张适用到包括网络人格在内的所有民事权益领域，这在世界立法例上尚属首创。
①“避风港规则”定义为对于网络服务提供者使用信息定位工具，包括目录、索引、超文本链接、在线存储网站，在其链接、存储的相关内容涉嫌侵权，如果其能够证明自己并无恶意，并且及时删除侵权链接或者内容，则其不承担赔偿责任，故“避风港规则”又称为“通知+删除”规则。
②1.2红旗规则“红旗规则”最早来自于1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个规则。
“红旗规则”是“避风港规则”的例外适用，“红旗规则”是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供者就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下不进行删除、屏蔽、断开链接等必要措施的话，尽管权利人没有发出过通知，我们也应该认定网络服务提供者知道。
最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定【我要纠错】【字体：大默认小】【打印】【关闭】稿件来源: 法制日报——法制网发布时间：2014-10-09 13:57:51为正确审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国侵权责任法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。
第一条本规定所称的利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，是指利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引起的纠纷案件。
第二条利用信息网络侵害人身权益提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等终端设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
第三条原告依据侵权责任法第三十六条第二款、第三款的规定起诉网络用户或者网络服务提供者的，人民法院应予受理。
原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
原告仅起诉网络服务提供者，网络服务提供者请求追加可以确定的网络用户为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。
第四条原告起诉网络服务提供者，网络服务提供者以涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，人民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令网络服务提供者向人民法院提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。
网络服务提供者无正当理由拒不提供的，人民法院可以依据民事诉讼法第一百一十四条的规定对网络服务提供者采取处罚等措施。
原告根据网络服务提供者提供的信息请求追加网络用户为被告的，人民法院应予准许。
第五条依据侵权责任法第三十六条第二款的规定，被侵权人以书面形式或者网络服务提供者公示的方式向网络服务提供者发出的通知，包含下列内容的，人民法院应当认定有效：（一）通知人的姓名（名称）和联系方式；（二）要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；（三）通知人要求删除相关信息的理由。
一、网络侵权责任的构成要件(1)须有侵犯网络著作权的不法行为。
(2)损害事实是侵权责任的必备构成条件。
(3)须有主观的过错责任。
(4)不法行为和损害事实有联系。
二、网络侵权的特点1、侵权行为难以认定任何侵权行为的认定都必须有事实依据即证据。
但是，数字化技术的应用论网络侵权却使得网络上的证据失去原始性。
网络中存在的数字化信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。
另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，本着证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。
因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式，法律地位不明确而无法释放其应有的效能。
2、侵权主体复杂隐密网络服务提供者是网络环境下所特有的主体，网络的运行离不开网络服务提供者的参与，因此网络服务提供者往往会卷入大量的网上侵权纠纷中。
而且在网上人们可以自由使用根据自己爱好所起的名字甚至匿名，这就给实践中侵权人的认定带来了技术上的难题。
3、侵权后果域宽速快网络在全球范围的覆盖，突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，沟通了地球上的每一个角落；网络的交互性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷。
可以想见，网上侵权行为的后果会在全世界迅速蔓延，而权利人却无可奈何。
4、司法管辖不好定位侵权行为适用被告所在地法或侵权行为地法是各国法院的普遍作法。
但是，因特网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，物理位置在网络空间中的意义微乎其微，从而使传统管辖权的基础在网络空间中发生了动摇。
因此面对纷繁复杂的网络案件，人们不得不寻找新的管辖依据。
网络服务提供者爬虫行为的法律规制网络服务提供者爬虫行为的法律规制随着互联网的迅猛发展，网络爬虫作为一种自动化采集信息的工具，被广泛应用于各行各业。
然而，爬虫也经常被滥用，侵犯了他人的权益，尤其是由网络服务提供者（ISP）进行的爬虫行为。
因此，对于网络服务提供者的爬虫行为进行法律规制，是维护网络秩序、保护用户权益的必然要求。
首先，我们需要明确网络服务提供者的定义。
网络服务提供者是指在互联网上提供网络连接和相关服务的机构或个人，其拥有向用户提供网络服务的专属权利和责任。
在网络服务提供者爬虫行为的法律规制中，一项重要的基本原则是依法合规。
网络服务提供者应遵守国家有关法律法规，并明确规范其爬虫行为的范围和限制。
爬取的内容不能违反法律法规，例如侵犯知识产权、侵犯个人隐私等。
同时，爬取的数据也应当进行合理利用，不得用于商业竞争、不正当牟利等违法违规行为。
其次，网络服务提供者的爬虫行为应具备合法性与合规性。
网络服务提供者在进行爬虫行为前，应明确获取数据的合法性和合规性。
首先，网络服务提供者应当获得数据所在网站的授权，明确许可范围和使用权限。
其次，网络服务提供者应遵守网站的爬虫规则，如robots.txt协议。
遵守合规性，不仅能够减少侵权风险，也有助于维护网络生态的健康发展。
再次，网络服务提供者应对其爬虫行为进行明确的公开披露。
网络服务提供者爬取的数据量大、速度快，对于被爬取的网站和用户来说，总是一种未知和不确定的行为。
为了减少不必要的误解和纠纷，网络服务提供者应向被爬取网站提前披露其爬取行为和用途，以便相关方能够做出合理判断和应对措施。
此外，网络服务提供者还应在自身网站或应用中明确告知用户其爬取行为的范围和目的，让用户对自身信息的安全性有所了解，并有权选择是否同意被爬取。
最后，网络服务提供者的爬虫行为应受到监管和追责。
网络服务提供者作为具有专业技术和资源优势的主体，应当担负起保护用户权益和网络安全的责任。
一方面，监管机构应建立完善的监管制度，对网络服务提供者的爬虫行为进行监督和管理。
最⾼⼈民法院关于审理利⽤信息⽹络侵害⼈⾝权益民事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的规定颁布单位：最⾼⼈民法院时效性：现⾏有效效⼒级别：法律(2014年6⽉23⽇由最⾼⼈民法院审判委员会第1621次会议通过，根据2020年12⽉23⽇最⾼⼈民法院审判委员会第1823次会议通过的《最⾼⼈民法院关于修改〈最⾼⼈民法院关于在民事审判⼯作中适⽤《中华⼈民共和国⼯会法》若⼲问题的解释〉等⼆⼗七件民事类司法解释的决定》修正)最⾼⼈民法院关于审理利⽤信息⽹络侵害⼈⾝权益民事纠纷案件适⽤法律若⼲问题的规定为正确审理利⽤信息⽹络侵害⼈⾝权益民事纠纷案件，根据《中华⼈民共和国民法典》《全国⼈民代表⼤会常务委员会关于加强⽹络信息保护的决定》《中华⼈民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。
第⼀条本规定所称的利⽤信息⽹络侵害⼈⾝权益民事纠纷案件，是指利⽤信息⽹络侵害他⼈姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等⼈⾝权益引起的纠纷案件。
第⼆条原告依据民法典第⼀千⼀百九⼗五条、第⼀千⼀百九⼗七条的规定起诉⽹络⽤户或者⽹络服务提供者的，⼈民法院应予受理。
原告仅起诉⽹络⽤户，⽹络⽤户请求追加涉嫌侵权的⽹络服务提供者为共同被告或者第三⼈的，⼈民法院应予准许。
原告仅起诉⽹络服务提供者，⽹络服务提供者请求追加可以确定的⽹络⽤户为共同被告或者第三⼈的，⼈民法院应予准许。
第三条原告起诉⽹络服务提供者，⽹络服务提供者以涉嫌侵权的信息系⽹络⽤户发布为由抗辩的，⼈民法院可以根据原告的请求及案件的具体情况，责令⽹络服务提供者向⼈民法院提供能够确定涉嫌侵权的⽹络⽤户的姓名(名称)、联系⽅式、⽹络地址等信息。
⽹络服务提供者⽆正当理由拒不提供的，⼈民法院可以依据民事诉讼法第⼀百⼀⼗四条的规定对⽹络服务提供者采取处罚等措施。
原告根据⽹络服务提供者提供的信息请求追加⽹络⽤户为被告的，⼈民法院应予准许。
第四条⼈民法院适⽤民法典第⼀千⼀百九⼗五条第⼆款的规定，认定⽹络服务提供者采取的删除、屏蔽、断开链接等必要措施是否及时，应当根据⽹络服务的类型和性质、有效通知的形式和准确程度、⽹络信息侵害权益的类型和程度等因素综合判断。
从百度文库侵权看网络服务提供者的著作权侵权责任摘要:随着网络成为一种高效信息传播方式 ,互联网环境下的数字化著作权保护给传统的著作权制度带来了新的挑战。
其中一个核心问题就是作为网络中介的网络服务提供者所应承担的侵权责任问题。
本文以百度文库侵权案为例,通过对该案例的分析，探寻我国关于网络服务提供商著作权侵权责任制度。
关键词:网络服务提供者百度文库著作权侵权过错责任原则中图分类号：tn711 文献标识码：a 文章编号：2010 年12 月，文著协、盛大文学与磨铁图书公司共同发表了《针对百度文库侵权侵权的联合声明》。
2011 年３月15 日，贾平凹、韩寒等50 位作家公开发布《中国作家声讨百度书》。
两天后，中国音像协会唱片工作委员会加入“战团”，公开声援文学界维权的呼吁和行动。
这使得百度再次陷入知识产权侵权的舆论漩涡。
百度文库侵权一度成为网络热点事件，著作权利人和百度文库双方各执一词，关于作品网络传播的规范再次成为人们关注的焦点。
本文通过对百度文库侵权案例的分析探寻我国网络服务提供商著作权侵权责任制度，以期实现我国信息网络传播权的系统保护。
一、网络服务提供者的界定网络服务提供者是指通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，[注释：张建华.《信息网络传播权保护条例释义》.[m].中国法制出版社,2006年版:第52页.]包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务提供商以及非营利组织。
[夏来祥、田伟.浅析网络著作权侵权行为构成要件[j].《法制与社会》,2009年,第8期.]根据其提供的服务不同，一般认为网络服务商主要有两大类：网络内容提供商（internet content provider）简称（icp）和网络中介服务商（internet service provider）简称（isp）。
icp 则是指网络服务内容提供商自己搜集、组织、编辑网络信息然后通过网络向公众传播。
《侵权责任法》第三⼗六条 ⼀、互联⽹专条概述 2010年7⽉1⽇起正式施⾏的我国《侵权责任法》第三⼗六条 [1]被称为互联⽹专条，旨在规制⽹络侵权⾏为。
该条款从制定以来就受到⼴泛的关注，部分学者肯定了其制定的积极意义，更多的学者表达了对其负⾯效果的担忧。
[2] 最终通过的法条与之前的三读草案相⽐，增加了⼀款，“⽹络⽤户、⽹络服务提供者利⽤⽹络侵害他⼈民事权益的，应当承担侵权责任。
”该条款的增加吸收了部分学者的批评和建议，⾸先根据对⾃⼰⾏为承担责任和还是对他⼈⾏为承担责任将⽹络侵权进⾏了划分，该款仅针对⾃⾝提供内容的侵权⾏为，⽆论是⽹络⽤户还是⽹络服务提供者，因⾃⾝提供内容导致侵害他⼈⼈格权、知识产权等合法权益的，原则上应承担侵权责任。
与三读草案相⽐，原第⼆款内容未变，但位置前置。
该条款的前置体现了⽴法者对中⽴信息传播技术的保护，对⽹络信息中介服务⾏业意义重⼤。
由于侵权内容并⾮服务提供者提供，其对侵权⾏为不具有预见、识别和控制能⼒，加之信息的动态性和海量性，⼀般⽽⾔，只有向服务提供者发送通知，他才可能知晓侵权⾏为的存在，才可能采取措施帮助被侵权⼈维权。
因此，原则上不要求服务提供者对内容进⾏主动审查，⽽是要求他按照被侵权⼈通知进⾏处理。
第三款内容未变，但顺序后置，应理解为通知规则的例外。
该条款体现了⽴法者对服务提供者注意义务的设定。
对于明显存在的侵权内容，服务提供者虽未收到通知，但对侵权⾏为存在明确知晓的，也应主动采取措施减少损害的发⽣，否则就应与直接侵权⼈承担连带责任。
⼆、互联⽹专条存在的问题分析 总体来说，互联⽹专条三款条⽂的设定区分了内容提供⾏为和服务提供⾏为，并分别规定了不同的责任承担模式，对界定服务提供者的民事侵权责任意义重⼤。
但该条款由于未能充分考虑侵权⾏为不同类型的特点和服务提供者在中介服务中的⾓⾊，也存在较多问题。
（⼀）通知适⽤范围问题 ⾸先从服务类型来讲，服务提供者的中介技术服务可以分为接⼈、传输通道、缓存、存储空间、搜索、链接等类型。
侵权责任法的20个核心考点杨长庚一、侵权责任法与司法考试1. 经常与人身权放在一起考查2. 分值大概在10分左右3. 需要看的法规：《侵权责任法》《人身损害赔偿解释》《精神损害赔偿解释》《民法通则》与《民通意见》《道路交通安全法》与《环境保护法》等法律的个别规定二、侵权责任法的整体状况1. 侵权责任法的制定2009年12月26日通过，2010年7月1日施行2. 侵权责任法与现行法律的关系（1）延续（2）改变（3）新增3. 侵权责任法的篇章结构92条，12章，前三章是总则，最后一章是附则，中间八章属于分则，规定特殊侵权行为。
三、侵权责任法改变了什么？1. 教唆帮助侵权（第9条）：不再区分被教唆帮助人是无行为能力人还是限制行为能力人，教唆帮助人一律承担责任，被教唆帮助人的监护人则是过错责任。
2. 无意思联络的数人侵权（第10条、第11条）：不再区分行为属于直接结合还是间接结合，而是从因果关系的角度判断，如果是并列关系则连带责任，如果是结合关系则按份责任。
3. 死亡赔偿金（第17条）：同命同价4. 监护人责任（第32条）：不因被监护人财产不足而减轻责任，不因属于单位监护人而免除责任。
5. 使用者责任（第34条、第35条）：不再区分用人单位是国家机关、企业法人还是一般雇主，改为统一的用工责任，增加了劳务派遣责任和个人劳务责任。
6. 学校责任（第38条、39条）：区别无行为能力人与限制行为能力人规定了不同的归责原则，前者是过错推定责任，后者是过错责任。
7. 医疗侵权（第57条）：改过错推定责任（证据规定）为过错责任，并具体规定了推定过错和医院免责的情形。
8. 高度危险责任（第69条）：增加了一般条款。
9. 因为第三人过错致使动物致害（第83条）：动物饲养人或者管理人不能免责，可以向第三人追偿。
四、侵权责任法增加了什么？1. 保护范围（第2条）：增加了隐私权2. 侵权责任优先支付（第4条）3. 暂时丧失心智侵权责任（第33条）4. 使用人责任（第34条、第35条）：增加劳务派遣责任与个人劳务责任5. 网络服务提供者责任（第36条）：提示规则与告知规则6. 产品责任（第45条、第46条、第47条）：增加了排除妨碍、消除危险责任，增加了警示、召回制度，增加了惩罚性赔偿。
网络侵权的构成要件网络侵权的构成要件(1)须有侵犯的不法行为。
我国第45条和第46条规定了各种不同的侵犯著作权的使用行为,主要包括:1.未经著作权人许可,发表其作品。
即未经著作权人许可,将其发表的作品公之于众,侵犯其发表权的行为;2.未经合作作者的许可,将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表,侵犯了其他作者的发表权、改编权或获酬权;3.没有参加创作,为谋取个人名利,在他人作品上署名;4.歪曲、篡改他人作品,侵犯了著作权人的修改权和保护作品完整权;5.未经著作权人许可,以表演,播放,展览,发行,摄制电影、电视、录像,或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品(著作权法另有规定的除外);6.使用他人作品,未按规定付酬,侵犯了著作权人的获酬权;7.未经表演者许可,从现场直播其表演;8.剽窃、抄袭他人作品,即未经作者或其他著作权人授权,将他人创作的作品当作自己的作品发表;9.出版他人享有专有出版权的图书,侵犯了他人的专有出版权。
10.未经表演者许可,对其表演制作录音录像出版,侵犯了表演者权;11.未经录音录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像制品。
即盗版行为;12.未经广播电台、电视台许可,复制发行其制作的广播电视节目;13.制作、出售假冒他人署名的美术作品。
这些都是侵犯著作权的行为，但对于侵犯网络著作权，还有一个重要的问题，就是网络作品问题。
网络作品是指在电子计算机信息网络上出现的作品，有别于传统作品的特殊作品,是借助数字化技术产生并在网络上运行,拥有二进制数字编码形式,具有独创性并能以某种有形形式加以复制的文学、艺术和科学智力创作成果。
因此世界各国普遍承认网络作品是受著作权保护的客体。
著作权，是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术和科学、工程技术等作品所享有的各项专有权利。
要证明网络作品应受《著作权法》保护，就要证明该类作品属于作品范围。
我国现行《著作权法》对网络作品的保无明文规定。
《著作权法》第3条列举的八类受保护作品中也未包括。
网络服务提供者侵权中的提示规则 梅夏英 刘明
摘要：为因应网络侵权的特殊性，我国《侵权行为法》第三十六条规定了网络服务提供者的侵权责任，确
立了此类侵权责任的明知规则与提示规则。但是，依据该法，提示规则并非网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，其要求网络服务提供者对侵权行为是否存在承担审查义务，与立法初衷相悖，引发实务中的种种弊端。本文认为，网络服务提供者缺乏承担审查义务的能力，因此应该免除其该种义务，而代之以权利要求者的证明义务，以达成《侵权责任法》第三十六条的立法目的。 关键词： 网络服务提供者 网络侵权 明知规则 提示规则 审查义务
引言 随着互联网世界与现实世界在生活模式及经济利益上的对接，侵权行为也不可避免的出现在互联网世界中。因互联网技术上的独有特征，网络侵权出现了许多新的模式，这对侵权法的立法技术和司法实践提出了新的要求。我国新制定的《侵权行为法》，结合了我国现存网络侵权行为的特性，即大多通过网络服务提供者所提供的服务或平台来进行的情况，从特殊责任主体的角度入手，对网络侵权行为做出了特殊规定，并通过灵活运用共同侵权理论，在符合特定条件的情况下，将实施网络侵权的行为人与网络服务提供者作为共同加害人，让其共同承担连带责任，从而提高了被害人求偿的可能性。下文将以提示规则为对象，以《侵权责任法》第三十六条为文本，对网络服务提供者的责任进行研究。 一、对《侵权责任法》第三十六条的分析 我国关于网络服务提供者承担的侵权责任，集中见于《侵权责任法》第三十六条。该条涉及“明知规则”与“提示规则”，分别规定在第三款与第二款之中，现分析如下。 （一） 《侵权责任法》第三十六条第三款——明知规则 我国《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”1本款规定源于《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段与《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书之后的规定，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法案》（DMCA）第512（c）（1）（A）（iii）、512（d）（1）（c）条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，
本文作者梅夏英，对外经济贸易大学法学院教授；刘明，对外经济贸易大学法学院博士生。本文受对外
经济贸易大学“211”三期师资出国项目资助。 1 笔者认为，此处的网络服务提供者应仅指《信息网络传播权条例》第二十至第二十三条中的网络服务提
供商，而非直接提供侵权内容的网络服务提供商。如果网络服务提供商直接发布侵犯他人民事权益的内容，则直接构成侵权行为，适用侵权法一般规定即可。本文以下部分所称“网络服务提供者”均与本注解意思相同。 也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。 理论上，网络服务提供者，作为网络信息发布和汇总平台的管理者，是可以对所有的信息进行监控和管理的。然而在实践上，由于网络服务提供者所面对的信息流量巨大、信息种类繁多、更新速率飞快，让其履行同传统的新闻出版业者一样的审查义务，通过以主动出击的模式去寻找在其平台之上的侵权行为，在经济和效率上已非可能。 但是，经济成本和效率方面的考虑，其目的在于促进互联网的发展，而不能成为网络服务提供者逃避责任的理由。因此，本着最大程度救济受害人的立法目标，我国《侵权责任法》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括：主观过错、直接侵权行为的成立、存在共同侵权行为，以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。 1、主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然的要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。2 2、直接侵权行为成立。由于在《侵权行为法》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故而其侵权责任之成立，需要依赖于其用户直接侵权行为的在先成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。 3、存在共同侵权行为。《民通意见》第一百四十八条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，共同侵权行为是指，二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的。因此，我国民法中，对于共同侵权行为的构成，采取客观标准，并不要求实施共同侵权行为的数个行为人具有共同的过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意思联络。与此相应，依明知规则，当网络服务提供者知晓其用户的侵权行为后，如果采取放任的态度，任由其所运营的平台对该侵权内容进行无限制的传播，那么其在客观上，便实施了通过提供信息发布平台的方式帮助侵权人达到侵权目标的共同侵权行为。 4、共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由
2 “知道”除了“明知”以外，是否还应包括“应知”，学界现在仍有争议。在我国《信息网络传播保护条
例》中与本条相类似的提示则规定中，明知及应知均是网络服务提供者承担责任的前提条件。然而在《侵权责任法》中，应知虽然降低了受害人的举证难度，但却容易将网络服务提供者的责任范围泛化，因此在立法中只以“知道”，这一相对模糊的概念予以表述，具体如何适用还有待日后的配套法律措施予以完善。 于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供者所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。 （二） 《侵权责任法》第三十六条第二款——提示规则 《侵权责任法》第三十六条第二款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” 本款即为提示规则，在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》（DMCA）创立，其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章，对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第二十至二十三条最早引入该规则，目的在于将网络服务提供者与其用户的侵权行为分割开来。如果服务商满足了避风港条款中的豁免规定，则只有实施直接侵权行为的用户本人需要对其行为承担损害赔偿责任，而网络服务提供者并不因该用户使用其网络服务而承担侵权责任，从而保护和鼓励互联网行业的健康发展，给予其更为自由的发展空间。提示规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉,避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人；而网络服务者能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而提示规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。3 避风港规则并非网络服务提供商消极不作为的理由，如果被侵权人将其受侵害事实告知了网络服务提供者，则其对于在其平台上所进行的侵权行为便处于知晓状态，因而应自动适用《侵权责任法》第三十六条第三款的规定，对其因不作为而造成的损失扩大部分，与直接侵权人承担连带责任。但是，提示规则如何在具体的司法实践中适用，却颇有探讨的必要。 在外国立法例中，真正的提示规则仅为网络服务提供者在共同侵权行为成立后的免责条款，该规则并不使网络服务提供者承担对侵权行为是否存在的审查义务。而在我国首先引进提示规则的《信息网络传播权保护条例》中，其第十四条、十五条、二十二条第（五）项提到了“涉嫌”和“权利人认为”等词，这些词语的出现，使网络服务提供者对其用户的侵权行为承担了初步审查的义务，同时也为权利主张者提供了主张“可能存在的权利”的余地。该种相对模糊的规定，造成了当权利人仅主观认为存在侵权的行为时，便可向网络服务提供者发出通知，要求其对该“侵权行为”进行处理的情况。而每当网络服务提供商面对这种模棱两可的权利通知时，要不然选择以认为该行为不构成侵权为由，拒绝权利人的主张，要不然由于对通知中的行为是否构成侵权无从判断，而陷入两难状态。《侵权责任法》对于提示规则的规定更为宏观和开放，而且其可能面对的网络侵权类型也更加多样化。在这种情况下，法律应明确规定，网络服务提供商只有在权利人提供了符合法定标准或具有司法效力而非仅具有普通证明力的侵权行为认定文书后，仍然不采取相关行动的，才需要对侵害扩大部分承
3 史学清、汪涌：《避风港还是风暴角——解读第23条》，载《知识产权》2009
年3月期。 担连带责任。如果使网络服务提供者对侵权行为是否成立承担初步审查义务，并让其承担审查不准的后果，那么提示规则将无法真正发挥其平衡各方利益、促进互联网和谐发展的效果。 二、审查义务——网络服务提供商无法承受之重 （一）以人肉搜索为例，对审查义务进行分析 当权利人向网络服务提供者发出一份仅具有事实陈述的通知，告知有人通过其所提供的服务发动对权利人的“人肉搜索”，侵害了权利人的隐私权，从而被要求将该有关内容从其网站中删除时，网络服务提供者便面临着对该通知中所提侵权行为是否成立的审查义务，并承担审查正确与否的后果。如果其认定该“人肉搜索”并没有侵犯权利人的隐私权，而不采取任何措施，那么其将面临在日后法院认定该“人肉搜索”为侵权行为后的连带赔偿责任；而如果其认定该“人肉搜索”构成侵权，从而将该内容进行删除，则一旦日后法院认定该行为不构成侵权，那么其行为便构成对言论自由的限制，以及对被删除内容用户的违约。 事实上，“人肉搜索”本身，作为一项网民通过网络自发寻找所需信息的工具，就如同被合法销售的武器一样，是不具侵权性质的。使用这项工具的动机和行为方式，才是决定侵权行为是否成立的关键。因此，如果我们仅从法律的角度出发，那么每一起由“人肉搜索”引起的案件中最为关键的问题便是，当公民和媒体的言论自由权与个人的隐私权之间出现冲突之时，这两种权利的界限在哪里。这是一个极其复杂的法律问题，远非网络服务提供者所能解决。 言论自由权和隐私权对个人和社会均极为重要，其范围广泛而难以明确界定，且二者经常交错重叠。因此，纵使人们已经普遍总结出了对于言论自由的限制条件，隐私权的内容也在法律中和社会普遍观念中具有一个大致的范围，但当这两项权利的冲突在某一具体案件中呈现时，所需考虑的各种利益以及可能造成的社会影响，需要经过严密的法律论证方可作出合理判断，这显然超越了网络服务提供者的能力范围。此两种权利的复杂性详述如下。 1、言论自由权及其权利边界 言论自由，依据《联合国人权公约》第十九条的规定，是指人人有权以各种方式自由表达自己的思想、观点，自由寻求、接受和传递各种消息和思想的权利，不受非法干涉和限制。《中华人民共和国宪法》第三十五条也明确赋予了我国公民言论自由的权利。言论自由作为一项基础性人权，对社会发展和每一个人的自由发展均具有重要意义。弥尔顿在为反对英国政府对出版进行审查而著的《论出版自由》一书中，对于言论自由发现真理的作用做出了最为经典的论述，他说：“虽然各个学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵！我们如果怀疑她的力量而实行许可证指和查禁制，那就是伤害了她。让她和虚伪交手吧。谁有看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”4 除了对发现真理具有重要意义外，言论自由的作用还在于保障人民对于公共事务参与的热情，从而为政府的科学决策提供合理性基础，并对其进行强有力的监督，防止政府公权力的滥用与独裁。并且，自由的言论可以使社会各个群体充分表达其利益诉求，从而为不同的
