二审撤诉申请书范文

二审撤诉申请书范文 二审撤诉的处理之道 ——从“吴梅案”切入 关键词: 二审程序，撤回起诉，吴梅案 内容提要: 关于法律实务中二审撤回起诉的适法性问题，学者们持有不同的观点，且都有支持其观点的理论依据和法条背景。尽管这作为一个学术问题要达成共识有一定的难度，但这作为一个法律实务问题，有统一的处理方式却显得很有必要，因为在面对同一法律实务问题时，不同的处理方式会使法律实务者陷入不利的处境。对二审能否撤回起诉进行评析，须在我国现行法的框架下以整个法律体系为切入点，以求得实务中共识的可能。 一、问题的提出 由于现行法对于二审撤回起诉的规定十分模糊，在司法实务中，法官的处理方式也是五花八门。学者们对此问题持有不同的观点，且每种观点都有支持的理论依据和法律背景。 (一)实务中的乱象 在司法实务中，对于撤回起诉的方式，有的法院既要求撤回上诉，又要求撤回起诉，有的法院仅要求撤回起诉，还有的法院则用“申请撤诉”或“准予撤诉”的表达方式回避矛盾。对于原告撤回起诉后一审裁判的效力问题，有的法院不予涉及，有的法院直接肯定其效力，有的法院明文予以撤销，有的法院则宣告其没有法律效力。[1] 实务工作中有关二审撤回起诉方式的混沌不明之处大致可以归为两个方面：一是二审程序中当事人除撤回上诉外，能否撤回起诉?二是若允许二审程序中撤回起诉，则一审判决的效力如何? (二)学说上的分歧 学界就二审程序中能否撤回起诉的研究并不多。自最高人民法院第一批指导案例之“吴梅案”发布以来，二审能否撤诉再次引起了学者们在学理上和立法旨意层面上的探讨。现存观点之间最大的分歧是：二审能否撤回起诉?有的学者赞成二审撤回起诉，有的学者否定二审撤回起诉，有的学者主张限制二审撤回起诉。上述观点体现了怎样的学术论争?它们又各有什么理论依据和法条背景?在这些观点中，到底哪一种观点才符合我国的立法旨意?这些都值得我们进一步讨论。 本文拟就二审能否撤回起诉展开讨论，以期澄清呈现于上述司法实务和学说上的混乱和纷争。在第一部分之后，第二部分系统阐述二审撤回起诉正反观点及其理由。第三部分从法解释学的角度分析正反观点出现的根源。在结束司法论的考察之后，第四部分结合中国法的体系和脉络来论证二审能否撤回起诉。结论部分归纳本文的主要论点。 在进入正题之前，需要对接下来的论述作一些限定和说明。既然是对我国的指导案例进行评析，我们不妨把它建立在两种基准之上：一是对二审撤回起诉的可能性进行分析，以现行法体系的逻辑衔接为依据，不能孤立地对某个条文进行揣测。对某个法律条文的理解应建立在相关法条的联系之上，不能断章取义，抛开前后法条而单独理解个别法律条文的旨意。二是必须依托我国现行的法律框架，不能以别国的法律来评析我国的审判实务。本文将结合我国的现行法律对二审能否撤诉进行评析。 二、现有二审撤回起诉观点的分歧及其理由 在“吴梅案”二审诉讼程序中，双方达成和解协议后被告撤回上诉，而后被告拒绝履行和解协议，从而引发执行标的争论。其中，该问题的基础问题，即二审能否撤回起诉，成为了学界探讨的重点。 (一)支持二审撤回起诉的观点及理由 支持二审撤回起诉的学者认为，我国《民事诉讼法》第13条、174条和《最高人民法院关于适用若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第191条是支持二审撤回起诉的法律背景。撤诉是当事人的诉权，是一种程序性权利。否定当事人的二审撤诉权是完全无视甚至直接对抗双方当事人共同意愿的表现，明显违背了私权自治和民事诉讼鼓励和解的原则。[1]诉权是当事人请求法院行使审判权以保护其财产权和人身权的基本权利，其本质特征是一种主动的请求权，是可以行使和处分的权利，是一种私权利。《民诉法意见》第191条规定的撤诉正是二审撤回起诉的法律赋予的权利。[1]撤诉是当事人行使诉权的一种表现形态，归属于处分权。因此，只要原告撤诉不损害国家、集体和他人的合法权益，法院就不应该加以限制。这也正是《民事诉讼法》第13条的精神，即当事人有权在法律规定的范围内处分自己的实体权利和诉讼权利。撤回起诉应充分尊重当事人的私权自治。 《民事诉讼法》第174条规定，审理二审案件，除依照本章规定外，适用一审程序的规定。有学者认为，根据该条规定，在一审程序中允许原告撤回起诉，那么，在二审程序中，原告也可以撤回起诉。有学者认为，司法解释中准许二审(有条件)撤诉的条文早已出现。《民诉法意见》第191条就规定：“当事人在二审达成和解协议的……因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。”[2] (二)否定二审撤回起诉的观点及理由 持否定观点的学者认为，《民事诉讼法》第13条和第174条是否定二审撤回起诉的依据。《民事诉讼法》第13条规定，当事人要在法律规定的范围内处分自己的实体权利和诉讼权利。而在现行法中，二审撤回起诉是找不到法律依据的。所以，当事人二审不能撤回起诉。[2]就《民事诉讼法》第174条的实际含义而言，它并不意味着在二审程序中可以适用一审普通程序的所有规定，例如“提起反诉”。 由于立法技术粗糙，《民诉法意见》第191条中的“撤诉”究竟是指撤回起诉还是撤回上诉并不清楚。部分实务者认为指撤回上诉，或者认为该条中的撤诉含义不明。[2]他们认为，“二审撤回起诉不符合《民事诉讼法》关于撤诉时间的规定。《民事诉讼法》第145条规定：‘宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。’而且诉之撤回相当于诉未提起，争议的法律关系恢复到原来的状态，对被告来说将会造成一种潜在的威胁”。[3]《民诉法意见》第191条可以作不同的解释，故该条不足以作为支持或否定二审撤回起诉的依据。 否定二审撤回起诉的学者还认为，一审判决的宣告标志着一审民事诉讼程序已结束。根据《民事诉讼法》第145条，此时原告申请撤回起诉的权利已经终止。若案件进入二审程序，上诉人只享有撤回上诉的权利，二审撤回起诉不符合我国的立法旨意。我国实行两审终审制，原告二审撤回上诉是对其程序和实体权利的处分，是放弃所有的诉讼行为的程序终止的表现。虽然此时一审判决尚未生效，但它同样是当事人诉权与法院审判权共同运作的结果。若在二审程序中准许原告直接撤回起诉，一审判决的权威性何在?[3]若二审撤回起诉，则仅有一审中尚未发生法律效力的裁判存在，这使得参与诉讼的被告存在可期待利益。如果听任原告在二审程序中撤回起诉，使纠纷回到等同于未诉的状态，被告就会面临失去可期待利益的处境。[1] 另外，持中间观点的学者认为，在限制原告撤诉、保护被告利益的基础上，应允许原告撤回起诉。当对一种问题存在多种处理方式时，为了维护审判的统一和法律的权威，必须从立法和司法层面作出统一的规制，使法官摆脱在审判实务中的不利处境。 三、以中国法的体系和脉络论证二审能否撤回起诉的问题 持上述观点的学者们都在从法解释学的角度展开论证，以找到最有说服力的论据。但笔者认为，仅从法律条文的文义和构造中寻求二审撤回起诉的可能性是不合理的。一方面，立法者在设计诉讼程序规范时，可能并没有考虑二审撤回起诉的问题;另一方面，立法者的立法意图通常也不是通过单个法律条文来表达的。仅仅从一个法律条文出发，机械地运用规范说，可能会得出与立法者意图相悖的结论。现代法律解释理论认为，法条不是孤立的，而是存在于一定的“意义脉络”当中的。这就要求法律适用者在对一个法条进行解释时，除了关注这个法条本身的文法和语义，还要考虑它所处的位置以及它与其他法条的关系。[4]具体到二审撤回起诉可能性的问题上，上述法解释学方法给我们提供了一个切入点。在此基础上，我们需要进一步考察：在中国法的体系和脉络内，二审撤回起诉有无可能性?显然，答案是否定的。 (一)二审撤回起诉并不仅仅属于当事人私权的范畴 笔者认为，支持二审撤回起诉的学者在分析论证时仅从单个法条出发进行机械的运用和揣测，忽略了整个法体系的连贯性，从而产生了一些和其他法条无法相通的逻辑矛盾。 有学者认为，根据《民事诉讼法》第13条，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。撤回起诉是当事人的诉讼权利，因此，当事人有权撤回起诉。笔者认为，在二审程序中，由于一审判决的存在，当事人撤回起诉并不仅仅属于当事人私权的范畴。在二审中，体现国家审判权威的一审判决此时已具有了公法上的效力，当事人行使私权理应受到约束。裁判，泛指裁判机关以法定形式表示其判断或意思的程序上的行为。出于判决安定性的需要，判决一经生效便具有既判力、执行力、形成力等。二审撤回起诉不同于一审程序中的撤诉，其不仅关系当事人的权利，同时还涉及法院判决的利益。此时的诉讼行为必须在原告、被告、法院三者之间实现利益平衡，故不能仅仅以私法领域中的当事人私权自治原则来否定法院作出的判决在公法上的效力。法院的判决是社会民众的一种期待，具有指引功能。判决后，一般民众会以法院的判决规制自己的行为。仅以当事人二审撤回起诉是私权自治的表现来否定一审判决的效力将会损害法院权威，造成司法资源的浪费。因此，仅以私权自治来支持二审撤回起诉是远远不够的。 若生效判决出现事实上或法律上的错误，只能在具备法定的撤销或变更事由的情况下，由法定机关通过法定程序“打破”。而《民事诉讼法》第200条并没有规定当事人二审撤回起诉是一审判决的撤销或变更事由，所以，二审撤回起诉并不足以导致一审判决失效，二审的撤诉只能是撤回上诉。现行法律没有规定当事人享有二审撤回起诉的权利，未就二审撤诉的含义、形式和种类作出限制规定，当事人就不能以私权处分为依据而撤回起诉。 (二)《民诉法意见》第157条的不适用 1.二审终审原则的违反。《民事诉讼法》第174条规定，审理二审案件，除依照本章规定外，适用一审程序的规定。有学者认为，依照该条规定，当事人在二审程序中可以撤回起诉。若二审中撤回起诉适用一审程序的规定，笔者认为会产生一些问题，如二审撤回起诉后，原告还可以再起诉吗?一审程序中原告撤回起诉后，是可以再诉的。《民诉法意见》第144条规定：当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。按照这一逻辑，原告在二审程序中撤回起诉，同样也可以再诉，如此将有违我国的二审终审原则。可见，二审程序中准予撤诉的裁定是终审裁定，一经作出即产生效力，程序即告终结。