《基础设施和公用事业特许经营管理办法》重点条文解读
-----以能源企业为视角上海燃气（集团）有限公司陈新松
《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《特许经营办法》），业经国务院2015年4月21日常务会议通过，由国家发展和改革委员会等六部委于4月25日联合发布，并于2015年6月1日起施行。《特许经营办法》提出，在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，以鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，促进经济社会持续健康发展。《特许经营办法》将与大众创业、万众创新形成经济发展“双引擎”。本文试图从能源企业视角对其重点条文作一解读。
一、背景综述
从1984年深圳沙角电厂项目实行特许经营至今，我国开展基础设施和公用事业特许经营已超过30年。30年来，国务院有关部门和有关省市先后制定了60余件地方性法规、规章或规范性文件。其中重要的包括建设部2004年第126号令《市政公用事业特许经营管理办法》（以下简称“126号令”）。但从严格的法律意义上说，126号令连部门规章都算不上，只能算一个部门的法律规范性文件。126号令从法律效力上讲，都无法约束地方政府。比如《北京市城市基础设施特许经营条例》，其法律效力就比126号令效力高。
而此次的《特许经营办法》，从法律效力上看是部门规章，相比126号令、发改委的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）和财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）（上述两份文件合称“PPP法律文件”），以及当前很多部门和省市出台的PPP 意见，法律效力都高。
另外，发改委在5月5日新闻发布会上表示：“为贯彻落实好党中央、国务院要求，根据中央全面深化改革领导小组2015年改革工作要点、第十二届全国
人大五年立法规划和国务院立法计划部署，国家发展改革委正在会同有关部门起草《基础设施和公用事业特许经营法》。同时，考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则……《基础设施和公用事业特许经营管理办法》……自今年6月1日起施行。”
由此可见，《特许经营办法》是一部介于低于法律，但高于一般性规范性文件，为现阶段特许经营提供基本制度规范，为鼓励民间资本进入相关领域提供法治保障的一份部门规章。
二、重点条文解读
1、立法目的
“第一条为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，提高公共服务质量和效率，保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展，制定本办法。”
解读：
近年来，针对经济下行压力加大、传统增长引擎动力下降的情况，国家积极采取有力措施，充分发挥投资对稳增长的关键作用，促进经济平稳健康发展。特别是去年以来，报经国务院批准，国家发改委牵头实施了7大类投资工程包、6大领域消费工程，并推出了80个鼓励社会资本特别是民间投资参与建设营运的示范项目。有关地方也广泛吸引社会投资，推出了一批政府与社会资本合作项目，取得了积极成效。
为此，本条开宗明义的说明了《特许经营办法》的立法目的，首先是鼓励和引导社会资本参与。同时，甚至把保护特许经营者合法权益放在了保障社会公共利益和公共安全之前，这也是从未有过的，彰显了此次《特许经营办法》注重特许经营者合法权益的立法理念。
2、适用范围
“第二条中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，适用本办法。”
解读：
相比126号令规定的范围：城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，《特许经营办法》显然扩大了特许经营在基础设施领域的适用，但相对于PPP法律文件中PPP模式的适用范围：包括市政设施、公共交通、公共服务等领域，又显得范围较窄。
对于我们关心的能源行业，排在五大领域的第一名。能源行业投资大、建设周期长，产出效益相对缓慢，急需社会资本的投入。在此之前，国家多次对能源行业进行开放，例如国家能源局于2015年1月12日出台的《关于鼓励社会资本投资水电站的指导意见》（国能新能〔2015〕8号），国家发展改革委于2014年公布的首批80个PPP示范项目中即涵盖了水电、风电、光伏发电等清洁能源工程、油气管网及储气设施等能源类项目等。
这些政策都鼓励社会资本进入此前准入门槛较高的能源领域，但效果并不显著。《特许经营办法》公布之后，我们也许能看到社会资本进入能源领域步伐的加快。
3、特许经营方式
“第五条基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：
（一）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（二）在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府；
（三）特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营；
（四）国家规定的其他方式。”
解读：
就特许经营的具体模式，《特许经营办法》第五条明确了BOT（ROT）、BOOT （ROOT）、BTO（RTO）等模式，以及兜底条款“国家规定的其他方式”。
可以看出，BOT（ROT）和BOOT（ROOT）的区别是项目完成建设或改扩建后，产权是否由特许经营者所有。在此前实施的特许经营项目中，通常不对这两种方式做严格区分，也很少在BOT项目中明确项目产权是否由特许经营者所有，而是概括认为在BOT项目中由特许经营者投资建设的项目部分自然由特许经营者所
有。此次对两个概念作出明确区分，可能是考虑到部分特许经营BOT项目中的资产所有权由政府方持有较为妥当或是资产所有权由特许经营方持有存在障碍，可能有利于区分解决部分项目中实操问题，属于值得肯定的探索。但如要充分发挥这两种方式各自的作用，还需分别明确各种方式适用的项目特点及操作区别。
对于第三种方式，应该属于BTO（RTO）的模式，此种方式在实际操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明确提及，也属于一种特许经营/PPP运行方式的总结创新。此种方式的确可以解决一些BOT项目中投资人资金回收期过长、以及权属责任和运营责任不好区分的问题，但由于办法并未对投资者在移交政府时政府支付资金的方式和期间作出规定，会存在被滥用的风险，即造成大量的BT项目出现，从而违背了特许经营/PPP模式重投资、也重公共产品和服务提供的原则。
4、特许经营期限
“第六条基础设施和公用事业特许经营期限应当根据行业特点、所提供公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素确定，最长不超过30年。对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目（以下简称特许经营项目）可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过前款规定的特许经营期限。”
解读：
《特许经营办法》规定特许经营期的确定应考虑行业特点、公共产品或服务需求、项目生命周期、投资回收期等综合因素予以确定，角度显得更为全面和务实。
同时，约定可超过30年规定的特许经营期限是此次一大亮点。此规定不仅突破了126号令中关于30年期限的限定，而且也突破了财政部PPP法律文件（财金[2014]113号）中关于BOT项目20-30年的限定。该等规定考虑到了有些清洁能源项目投资体量大，回收期长的特点，保障了赢利性相对较差的项目以特许经营模式实施的可能性，给予了政府部门及特许经营者更大的运作空间。
5、特许经营协议内容
