APP市场监管困境与法律规制

APP市场监管困境与法律规制作者：林惠真胡靖李好来源：《法制与社会》2016年第14期摘要互联网经济时代，随着移动终端的迅速普及，我国APP市场也迎来了井喷式增长，APP为人们的工作生活提供了极大便利，与此同时，亦引发不少问题。

本文由APP市场的事前监管和司法救济两个角度切入，研究APP市场在行政监管主体、监管手段方面存在的问题，以及开发者、运营者和用户在产业链条当中所处的位置及其权益，探讨APP市场监管的法律规制问题，提出可行性建议。

关键词 APP应用软件市场监管法律规制基金项目：2015年西南政法大学本科生科研训练创新活动资助项目。

作者简介：林惠真、胡靖、李好，西南政法大学经济法学院2013级法学专业本科生，研究方向：经济法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-097-02移动终端的迅速发展使得APP凭借其方便快捷，贴近生活，实用性强等特点而倍受青睐。

大量开发者涌入APP市场。

然而如同所有新兴产业，在其行业化的过程中，各种问题日渐突出，游戏APP广告插入，流量劫持；社交APP个人信息泄漏严重；购物APP出售假货、恶意刷单多发；医疗APP各路专家众说纷纭，可信度低；金融APP（E信贷、爱学贷、分期付）诈骗横行；资讯APP信息庞杂，未经删选信息多，影响恶劣；而日益流行的移动医疗APP也出现患者信息保密问题，究其根源，针对APP的法律规制的缺失使得其市场监管尚处于困顿之境。

一、事前监管APP市场乱象丛生的情况下，对其进行监管才能有效防止这些现象的发生。

APP行业的问题多发虽说事后的司法救济可适用侵权法、消费者保护法、产品质量法、知识产权法、合同法等，但关键在于我们应该减少问题的发生，那么就不能仅仅依靠事后救济，而要完善事前监管。

（一）行政监管主体APP产业最重要特征之一就是技术性极强，作为一个新兴的产业，目前的监管部门并不具备完善监管的能力。

我国有权对APP行业进行监管的行政部门缺少专业的人才，对于APP应用的制作、运营和盈利模式没有全面知悉，那么在履行监管职责之时，不免因为自身短板而难以很好的完成工作，而行政部门的技术水准目前亦是处于落后市场的局面。

以金融APP为例，其中涉及的利息计算、借贷关系认定、风险评估分析以及违约情形处理都不是普通的行政部门工作人员所能够全面了解的，因此监管上时常出现心有余而力不足的状况，e租宝即是一个非常典型的案例，技术的短板是难以忽视的。

且不谈技术上能否胜任，各个部门的责任推诿亦可让监管的脚步十分拖沓，在我国，涉及APP市场监管的部门主要包括：工信部、广电总局、工商总局、版权局、互联网信息办公室、公安部、以及其它所涉及行业的主管部门。

这种九龙治水的局面使得APP的监管出现行政权限分配不明确，针对性部门设置不完善的问题，进一步加大了APP监管的难度。

以移动医疗APP的监管为例，欧盟对移动健康应用的认证批准流程被广泛赞誉，授权成员国内的评审机构对APP应用进行审查，作出级别的划分，并建立标准化的测试系统，使审批认证流程合理化，减少监管的不确定性。

而我国对应的审查机构缺位，建立专门的审查机构势在必行。

在工商行政部门内部，综合行政执法体系，配备专业的人才和先进的技术设施，将监管主体明确化，才能够真正让行政监管部门充分发挥其功能。

（二）监管手段1.准入门槛：市场准入门槛是商品或者服务进入市场所必须达到的最低标准。

APP作为一种特殊的商品，进入市场的途径便是通过手机应用商店。

国内360手机助手、百度手机助手和腾讯应用宝是第三方应用商店的三巨头。

由于苹果系统具有封闭性，苹果自身有一支一千多人的审核队伍，一个APP上线要经过长达数周的审核，并且用户只能从Apple store下载应用。

但是安卓系统就比较开放，用户虽可以通过谷歌官方应用商店Google play下载应用，但由于Google play在我国无法使用，使得第三方应用商店快速崛起。

国内360手机助手、百度手机助手和腾讯应用宝是第三方应用商店的三巨头，当然，还有像豌豆荚这样的后起之秀。

但是他们大多数并没有对上传的APP事先审查商标、名称是否侵权的程序，而且有些商店会为了吸引用户的眼球，发现热门游戏后就自动抓取到自家商店，对是否是官方版本审查不严。

这一情况一是导致APP市场的混乱，二是造成APP产业知识产权保护的不足，可以说是市场监管困难的直接原因。

针对这种情况，应用商店应发挥其执行层的作用，在APP上线之前，必须通过系统性审查，这其中包括新应用上线和新版本上线；而政府应履行其标准制定的职责，制定可以对即将上线的APP进行标准化测试的规定，对APP进行备案或者实施许可制度，核心在于对APP的准入门槛加以限制，综合市场商店与行政部门协调合作，提高效率。

2、市场运营：APP进入市场后，即在应用商店上架后，其运营并没有统一的行业标准。

行业对一款APP 应该使用哪些权限，没有明确的规定，导致滥用权限的情况严重。

一是对于用户的信息保密问题，以安卓系统为例，由于系其统的开放性，应用程序大都要求手机用户开放各种手机权限，默认抓取用户通讯录，不容选择，用户的个人信息即被窃取。

二是流量劫持问题，由于手机权限的开放，一些应用软件除了在下载时捆绑安装插件，还会自动联网，消耗用户流量，造成流量消费。

APP使人们的碎片化的时间得以充分利用，带给人们便利，其价值和意义不可否认。

然而APP具有可复制性，手机APP的研发技术相对简单，掌握一些基本的编程知识就能够学会，因此一款成功的APP，只要技术难度不是很高，马上就会有大量的山寨货。

山寨的APP会扰乱市场，植入病毒，插入广告，乱扣费现象严重。

即使被迫下架后，仍然可以以一个新的“面孔”，进入软件市场。

技术本身并不具备可归责性，问题的关键在于技术的运用是否合理正当。

2015年以来，APP逐渐成为一个独立的行业，于开发者而言，基于APP开发文化而形成的APP开发者联盟在开发技巧、问题解决上起到了极大的促进作用，甚至于开发工具方面，也是不断在碰撞中进步，但至今APP行业依旧缺少像律师协会、作家协会这样的行业自我规范的组织。

除了建立统一的行业规范之外，政府可以采取定期巡检的方式，对运营当中APP进行检查，发现其中的问题，并加以规范和处罚。

二、司法救济（一）APP开发者对于APP行业的开发者而言，经常遭遇的是知识产权的侵权问题，基于APP复制性强的特点，一款新的APP出现，立马会有许多功能、界面相似的APP争相模仿，而这类借用他人创意来为自己盈利的行为无疑对该APP的开发者造成了利益的损失，一是直观上的用户分流，二是盗版或者模仿的APP在功能、界面上都尚有欠缺，甚至于窃取用户信息、劫持流量等行为十分多发，其相似性又足以误导用户，降低此类APP的用户评价，造成间接的损失。

此等情况之下，损失的数额就难以确定，知识产权的所有人在主张侵权时，其索赔金额往往较高，但最终结果却难以如愿，为更好的保障知识产权人、促进创新推动行业发展，给出一个相对合理的赔偿标准是有必要的。

（二）APP运营者APP进入市场运营之后，若是行业发现APP软件违规，只是简单的将其下架，而且即便是问题APP遭到举报投诉，监管部门介入之后，也只是背后的开发团队和公司也很少被追究责任，根本没有具有威慑力的制裁手段。

APP开发者稍微改变一下APP的形式或内容，就可以重新上架。

工信部虽然也出台了一些标准，其中包括互联网应用商店的安全防护要求、移动终端开放平台及应用程序安全框架等，但是，这些仅是推荐参考标准，并非强制性标准，亦即APP行业违法成本不高，自然有心术不正者趋之若鹜。

这就要求加大对APP运营者行业违法行为的处罚力度，除可提高诉讼赔偿标准外，亦可加以行政处罚，增加行政处罚的形式，例如停止运营一段时间或缴纳罚金等。

（三）APP用户于用户而言，APP的选择是基于消费者本身的需求，遭遇捆绑安装、流量劫持或是个人信息的泄漏，财产权、隐私权都受到威胁，但被侵权之后，用户的维权之路却是十分漫长：其一，技术手段的先进使得用户在未知觉之时权益遭受损害，极难保存有力的证据，举证困难。

其二，新兴产业针对性法律法规的缺失使得维权依据难寻。

其三，难以确定管辖法院。

综合而言，现今APP行业所涉及的侵权维权问题都尚待完善，但可以肯定的是，无论是对于开发者还是运营者，违法成本都是较低的，作为消费者的用户也极少因在APP使用过程中而遭遇的侵权提起诉讼，诉讼成本也相对较高，这就更助长了违法者的气焰。

由此看来，处罚力度的加大和司法救济途径的增加是必须之举。

（四）立法互联网的飞速发展，往往容易造成相关法律法规的滞后。

虽然《国务院办公厅关于加强互联网领域侵权假冒行为治理的意见》和《国务院办公厅关于印发2015年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作要点的通知》均将智能移动终端第三方应用程序（APP）纳入监管范围，但是并没有对负责部门及管理办法进行具体的规定，迄今为止，我国尚没有专门针对APP产业的管理制度，监管部门执法没有可以依据的法律。

国信办将出台APP管理办法，而北京正在研究制定《北京市APP应用程序公众信息服务发展管理暂行办法》、《北京市即时通信工具公众信息服务发展管理暂时规定实施细则》、《北京市互联网新技术新业务审批暂行办法》等系列法规，进行专门性的立法无疑能够给APP行业的违法者以威慑，并能够从根本上完善监管体制，使监管权的配置合理化，进一步促进监管部门权责分明，精简高效的完成工作。

如若功不唐捐，APP产业监管新局面指日可待。

注释：金峰.APP世界即将进入法制时代.新锐评论.2014-11-05.李立娟.APP谋自律.互联网观察.2015（1）.。