《反就业歧视法专家建议稿》评析

《反就业歧视法专家建议稿》评析作者：张宇宁来源：《法制与社会》2015年第25期摘要现代市场经济条件下就业歧视现象层出不穷，与社会主义公平法治理念相违背，而我国尚无一部系统的就业歧视法，这使得就业领域劳动者与用人单位矛盾得不到法律的调整与规制，严重影响社会和谐和稳定。

本文主要参考了中国政法大学宪政研究所反就业歧视研究组起草的《反就业歧视法》（专家建议稿）的立法框架并对其进行讨论，该建议稿虽然只是学者的理论总结，但却对反就业歧视立法具有很强的指导意义，通过将其与反就业歧视领域立法相对成熟的英美国家比较，并结合中国反就业歧视立法的现实状况，能够为中国的反就业歧视立法提供一个较为明确的思路。

关键词就业歧视专家建议稿英美反就业歧视立法作者简介：张宇宁，北京科技大学文法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-033-02一、反就业歧视理论基础（一）平等就业权是宪法规定的基本人权之具体体现《中华人民共和国宪法》第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。

国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。

”由此可见，劳动不仅是公民的一项义务，更是权利，而就业机会的平等是劳动的前提条件，国家积极为每一个劳动者创造平等就业的机会和环境，这与反就业歧视法的目的是一致的。

（二）平等是跨越地域、种族与意识形态的国际性理念平等自由的观念在各种国际公约及国际组织的法律文件中均有体现，当今国际社会越来越注重人权的保护。

联合国《世界人权宣言》中就提及了这种理念，强调了每个人在享有自由和权力方面，不因性别、国籍、政治、种族、肤色、语言、宗教、社会出身、财产多寡、出生或其他因素不同而被区别对待。

” 《联合国宪章》也多次强调了平等的原则和理念。

此外，1919年成立的国际劳工组织也把促进充分就业和提高生活水平、促进劳资双方合作、促进社会正义作为宗旨和原则。

保障就业平等权，反对就业歧视是国际社会跨越种族、地域和意识形态达成的共识，世界各国无一例外的对平等就业权有相关的立法和保障，反就业歧视立法的核心内容便是着眼于保护平等就业权。

（三）反对就业歧视、实现就业机会的平等是社会主义法治理念的具体体现社会主义法治理念追求公平正义，这既是人类社会的共同理想，也是社会主义法治理念的价值追求。

而公平正义从何体现？有一项必然是劳动者就业的平等权，既保证每一个就业者都能获得平等的就业机会，也保证每一个遭受不公正待遇的弱势群体都能得到法律的救助。

（四）平等就业权与用工自主权的界限是明晰的，二者并不矛盾平等就业权与用工自主权都是受法律保护的合法权利，但是权利与权利是有清晰地界限的，正如一句法谚所言，“权利的边界在于他人的权利”，任何权利的行使都不得以侵犯他人的权利为代价，也不得凌驾于他人的权力之上。

“相对立之当事人，基于自私，乘其间隙，以对方之牺牲而图自己之利，在所难免，此时不为形式的机械的判断，而以道义衡平原则，以立法者之立场，决定其关系，乃为诚信原则之要求，，权利之行使，违反诚信原则时，构成权利之滥用。

” 依据契约自由、意思自治的理论，用人单位当然有权利根据工作的性质选择适合该岗位劳动者，因而根据劳动者劳动能力的差别给予不同的待遇是理所当然，除此之外，任何基于个人及社会的偏见所造成的歧视都是不合理的，为权力之滥用，应该为立法所规制。

二、体系结构与制度内容评析《反就业歧视法》（专家建议稿）的立法框架基本遵循了传统的立法模式，即先由总则规定一些原则性、纲领性问题，包括立法目的，就业歧视的定义及例外情况，适用范围、原则、社会责任、地位及效力，再由分则规定了不同类型就业歧视的具体规制措施，反就业歧视专门机构设置，法律责任的承担以及救济制度。

作为反就业歧视领域的基本法律，专家建议稿涵盖了反就业歧视法律制度的基本问题，是比较全面和清晰的。

但是，在内容方面，该建议稿既包含实体法律规范，又包含程序法的内容，因此，对于该法的性质界定并不十分明确。

总则部分关于立法目的，原则和社会责任等问题属于立法的常规项目，因而不再做赘述，这里仅对以下几个重点内容做评析。

（一）关于就业歧视的界定问题专家建议稿将就业歧视的一般定义确定为“主体+客体+行为+结果”模式，实际上涵盖了就业歧视的一般构成要件，包括直接歧视和间接歧视，并规定了不属于就业歧视的情况。

直接歧视实际上与美国的就业歧视认定方法相似，要求用人单位有明示的区别对待，即构成差别对待类型的歧视，雇主不仅在客观上具有差别对待的行为，还要在主观上具有歧视的故意，而这一主观状态是可以从用人单位招聘要求用语中明确推断出来的，被称作主观主义立法。

间接歧视是指虽无明确歧视，但是却使劳动者处于某种不利状态，实际上是一种隐性的就业歧视，是客观主义立法。

我国的这一立法模式更接近于英国。

将就业歧视划分为直接和间接，我们之所以规定了第二种客观主义认定方式，关注行为的结果，就是因为实践中存在着许多并非源自故意的歧视给劳动者造成了实际损害，或者源自故意但对于用人单位的主观心理状态很难举证。

如此立法，使用人单位在实践中经常使用的“无声无息的歧视”、“事实上的歧视”无所遁形，能够扩大保护的范围和力度，是较为周全的。

除此之外，专家建议稿对不属于就业歧视的例外情况作了规定，这一部分的重点应为反就业歧视与用工自主权的界限划分，其立法的主旨在于平衡劳资双方利益，正确处理用工自主权与平等就业权这对表面看似矛盾的权利的相互关系，既明晰了雇主合法抗辩的范围，又保护了用人单位的用工自由和经济活动的积极性与自主性，这一点体现了法律对权利主体的平等保护。

但是笔者认为，第三条第二、三款应设单章来细化，因为这两项属于对弱势群体的特殊保护，需要引起足够的重视。

（二）适用范围、地位及效力根据地域管辖原则，本法当然对中华人民共和国领域内用人单位有适用效力。

这里需要注意的是，专家建议稿将适用范围从公众理解的“就业歧视”扩展至“就业和职业”，这里的就业和职业属于规范的表述，不仅包括了录用前的求职阶段，也包括了录用后的从业阶段，这样保护的范围就大大增加了，包括了招聘、录用、就业培训、工作岗位安置、劳动报酬、工作时间和条件、劳动保障、职务晋升、退休和终止劳动关系等活动，形成了劳动过程的全方位保障。

由于本法是反就业歧视领域的基本法律，所以根据特别法优于一般法，下位法不得违反上位法原则，其他法律、法规规定有专门的反就业歧视措施的，应当首先适用其它法律；如果其它法律中的专门规定与本法相抵触的，应当适用本法。

（三）反就业歧视的措施这一部分采用总分型结构，首先对政府、社会组织和用人单位的义务作了概括性规定，然后又对我国社会经济生活中存在的几种主要的就业歧视进行类型化分析，我国现行《劳动法》、《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》都从不同方面对就业歧视问题做出了界定，但这些都太狭窄且太松散，还没有完全覆盖现实生活中存在的就业歧视问题，也没有完全涵盖国际劳工组织已经列举出的歧视现象，并且不够系统化，仅仅是特定领域或特定情形下的概括规定。

专家建议稿设专章系统性的规定了反就业歧视措施，特别就身份歧视、性别歧视、残疾歧视、健康歧视等较为严重的问题进行了特别的规定，这些都紧贴社会热点问题，涵盖范围较全面。

我国现行立法缺乏对就业歧视的准确界定，只是笼统地提出禁止歧视，并没有对它进行任何解释，专家建议稿将用人单位在就业职业过程中的权利义务具体化，以使法官在实践中界定不同的就业歧视有章可循。

但是笔者认为，市场经济体制下就业歧视类型层出不穷，仅仅将就业歧视限定于这几个方面显然难以跟上时代的步伐，而且专家建议稿列举的就业歧视类型仍不全面，比如宗教歧视、学历歧视等，都没有作出明确规定，所以，应对就业歧视的类型作开放性规定，允许法官拥有一定的自由裁量权，在实践中认定具体的就业歧视，参照总则的规定和分则列举的就业歧视类型认定，因此，应在其他方面的就业歧视后增加一个开放性条款，将其他歧视类型纳入反就业歧视法。

另外，对于反就业歧视的措施这一章规定中，第二十二条规定了用人单位有义务禁止在工作场所对妇女一切形式的性骚扰，将禁止对妇女的性骚扰规定于反就业歧视法的身份歧视一章中是否适当仍值得商榷，因为反就业歧视法立法的目的是为了消除就业歧视，保障公民的平等就业权利，此规定为保护妇女的性自主权，显然这两种法益是不同的。

（四）设立反就业歧视的专门机构专家建议稿的一大突破是设置了反就业歧视的专门机构——平等机会委员会，这一点参考了美国的经验，也是国际上通用的做法。

由于劳动者与用人单位相比往往处于弱势地位，当遇到不公正待遇时选择诉讼的成本和代价是非常高的，因此需要一个专门的机构使用非诉讼方式解决问题并指导、监督和管理用人单位。

关于平等机会委员的规定会包括其设置、人员组成和任期。

国家、省、直辖市、设区的市分层级设置平等就业机会委员会，上下级间职能分工明确，国家、省级委员会以指导协调全国性的工作为主，直辖市、设区的市级委员会主要受理劳动者有关就业歧视的申诉案件。

基层委员会承担了大部分申诉案件，一方面工作量会十分巨大，另一方面对于一些重大疑难案件，基层委员会碍于地方势力和客观条件影响可能无法做出合理裁决，可以考虑由国家和省级平等就业机会委员会裁决。

就业机会委员会的组成人员包括了政府有关部门的代表、劳动者代表、用人单位代表、法律专家和劳工专家，使得委员会的人员构成更加多样化、专业化。

（五）关于救济这一章既是劳动者向平等委员会申诉和到法院诉讼的指导性规定，也是有关机关受理就业歧视案件的办事依据。

一是向平等就业机会委员会申诉的条件，要求主体为利害关系人或其委托人，对象为用人单位，有具体理由和属于委员会受案范围。

另外，此处规定了听证程序和平等委员会依职权调查的过程，保证裁决的公平公开公正。

二是规定了和解和调解制度，由于和解与调解具有诉讼不能比拟的优点，例如成本低、周期短、利于社会和谐等，所以成为平等委员会工作的重要任务之一。

三是举证责任倒置制度，笔者认为这里的表述不够简洁，只需说明申诉人与被申诉人都有责任证明自己的主张，但当被申诉人不能提供证据和理由或提供的证据和理由不足以证明不存在就业歧视情形的，推定其有过错，至于“申诉人应当辩驳和证明被申诉人所谓非歧视理由只是歧视的借口”属于辩论的当然流程，不必在基本法律中详细规定。

四是起诉和执行制度。

诉讼是最终的，也是最权威救济手段，无论有怎样的专门机构，都必须保留当事人到法院诉讼的权利。

（六）法律责任专家建议稿最后规定了用人单位违反义务的责任。

总体来说，主要以行政责任和民事责任为主，包括警告、责令改正、行政罚款、损害赔偿、恢复原状，责任形式多样，处罚力度也较大。