论举证责任的不可转换性

２００２年１月　南京师大学报（社会科学版）　第１期　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｎａｎｊ／ｎｇ　Ｎｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ）　Ｊａｎ．．２００２　Ｎｏ】　

论举证责任的不可转换性　

温雪斌　

（清华大学法学院，北泉１０００８４　

摘要：举征责任问题在民事诉讼理论研究中占有重要地位。国内通行的举征责　

任转换理论模糊了举征责任的本来合叉和法律性质，有必要在法理上进行澄清　皋征　

责任虽有二重合叉，但其本质含叉应是客观举征责任．即指在作为裁判基础的某个事　

实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担的一种责任。在民事诉讼　

中，举证责任是由案件的性质决定的；当案件的性质确定之后．举证责任即被确定，它　

在诉讼过程中是不可转换的　关毽词：民事诉讼；举征责任；举证责任转换　

中圈分类号：Ｄ９１　５．２　文献标识码：Ａ　文章编号：１００ｌ　６Ｏ８ｆ　２００２）０１　Ｏ０３ｄ　５　

在民事诉讼法中，举证责任（证明责任）是一个研究很多、争论也很激烈的领域，在举证责　

任的概念、法律性质、举证责任分配等重要问题上学说纷纭、观点众多　按现在主流的观点．举　

证责任（证明责任）一词有两种含义：一种是指客观上的举证责任、实质上的举证责任、说明责　

任、证明责任．即当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事　

人承担其不利法律判断后果的一种负担；第二种指主观上的举证责任、形式上的举证责任、证　

据提出责任，即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主　

张的一种行为责任。ｌｌ　我国《民事诉讼法》第６４条第１款规定：“当事人对自己提出的主　

张．有责任提供证据”。多数学者认为．该款规定表面上是我国民事诉讼法对举证责任的一般规　

定．但实际上只是规定了提出证据的责任，即主观上的举证责任。ｕ由于立法规定的缺陷，导致　

诉讼法理论上的混淆，特别是有关举证责任转换的理论．模糊了举证责任的本来含义和法律性　

质．有必要进行探讨和澄清。　

一、举证责任的本质与不可转换性　

我国很有影响的一本民事诉讼法的教科书这样认为：“在民事诉讼程序进行中，举证责任　

收稿日期：２ｏｏ１　ｏ７　ｏ１　

作者简介：温雪斌（１９７５一），男，清华大学法学院硕士生　

①学者观点可参见　傩卫平：《诉讼构架与程式…民事诉讼的祛理分析｛．清华太学出版社．２ｎｏ０年版．第２５９　２　页　陈刚：《证明责任概念辨析》，　现代法学｝】９９７　２｛江伟：《民事诉讼法学原理｝．中国人民大学出版｛十，１　９９§年版．第４９３页　常怡：《拽论证明责任的丰质和证明责任分配的原则》，《诉讼法理论与宴践》（１９９６年卷），中国政沽大学出版牡．１　９　ｃ　７年版．　第３８４—３８５页；昊明童：《提供证据责任与提供证据时效；，｛民事诉讼机制的变革｝，人民法院出版社１　９９８年版．第ｌ？７　柏９页　

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——　维普资讯 http://www.cqvip.com 并非自始至终地由一方当事人来承担，相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告　

方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下．当事人如果已对自己主张的　

事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加　

以汪明　至此，举证责任已经发生了转移　如果他也有足够的证据加以证明．也可不再举证。如　

果对方当事人再以事实反驳．他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次　

发生转换　……通过当事人之间这种举证责任的转移，可以帮助人民法院查明事实，分清是　

非。　”有的著作虽然没有明确使用“举证责任转换”的词语，但在内容上却体现了同样的　

思想　Ｊ　

举证责任虽然有二重含义，但其本质含义应是前述的客观举证责任，即指在作为裁判基础　

的某个事实事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担，　

本文所指的举证责任就是这种意义上的举证责任，　

举证责任是法律的一种预置，在当事人提起诉讼的时候即已确定，按照举证责任分配的规　

则由一方当事人承担。在民事诉讼中，如果案件事实存在与否能够辨明，在法官心中已经达到　

内心确信，何方当事人承担败诉的后果容易判断的话，则无举证责任存在的必要。但是，在案件　

审判中，对案件事实的认知并不是绝对的，即使双方当事人提供了足够的证据并予以充分展　

示，也总会存在案件事实真伪不明的状态　因为诉讼中的事实并不是对过去发生的客观事实的　

完全反映，就像古代哲人说过的一句名言：“人不能在同一时间踏人一条河流”一样，当事人提　

起诉讼要求证明的事实只是对过去发生的事实的法律上的反映，是法律上的事实．与客观事实　

不可能完全一致　正是由于认识上的相对性，在案件审判中事实真伪不明的现象是经常出现　

的，此时法官并不能因为当事人主张的事实真伪不明而拒绝作出裁判。因为在司法虽终解决原　

则下，国家不容许法院拒绝对民事纠纷作出裁判　在当事人已行使诉讼权的场台，法官就有义　

务对当事人的诉讼请求作出裁判。此时，法官为了履行裁判的义务．就必须适用举证责任分配　

的法律规范，判决一方当事人承担不利的法律后果，以终结诉讼。　

进一步分析举证责任的内涵，应认识到举证责任是在事实没有得到证明或没有证明时所　

承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任；举证责任只是当事人　

在某种情况下应承受的负担，而且只能是由一方当事人承担。　

从以上分析可以看出，客观上的举证责任在当事人提起诉讼时就已确定由一方当事人承　

担，而且是按照举证责任允配的原理由一方当事人自始至终承担，不可能出现举证责任转移给　

另一方当事人、或者举证责任在双方当事人之间来回转换（如同“拉锯战”）的现象。如果客观的　

举证责任能够转换，除了显著增加原被告交替提供证据的行为和诉讼中的证明活动，并由此带　

来诉讼的迟延外，还将产生两个结果：其一，举证责任将不具有确定性。其二，在举证责任不断　

地在双方当事人之问轮流“转移”的情况下，举证责任游移不定，因此．当诉讼中发生某事实处　

于真伪不明的状态时，法官将不能依照举证责任进行判决　可见，举证责任转换理论具有使案　

件无法了结的潜在危险，而这与举证责任的基本功能是相悖的　

二、“举证责任转换理论”的产生及其辨析　

如果说举证责任转换理论在我国民事诉讼法理论界存在谬误的话，那么我们不妨考察一　

参　柴发邦：　民事诉讼往新缩｝，浩律出版社．】９９２年版，第２　

２４页以Ｆ；谭兵：《民事诉讼怯学｝，１９９７年版，第３３２　维普资讯 http://www.cqvip.com 下西方民事诉讼理论中的　举证责任转换”．正确认识其含义・以厘清出处、正本清源。　

根据学者研究．“举证责任转换”理论产生于德国１　９世纪末２０世纪初的　［业革命时期　在　

这一时期，出现了太规模的环境污染问题、医疗事故引起的伤害赔偿问题等案件，对此－如果沿　

用旧的举证责任分配原则．对受害者显失公平，但又缺乏新的原则　因此－法官们束手无策。然　

而．一种神圣的使命感．使一些法官进行了大胆的创造活动。他们在法律没有规定的情况下，根　

据司法实践中的新情况，借助法律赋予自己的司法自由裁量权．将举证责任转移给加害人承　

担　该学者认为，“举证责任转换”的产生是在法律出现空缺的情况Ｆ．法官基于法律赋予的自　

由裁量权而进行的“发明　由于开始时人们对这种现象没有使用恰当的称谓－而暂且　叫做　举　

证责任转换”，时间一长，人们也就习以为常了　虽然如此，但在环境污染案件、产品责任案　

件、医疗事故案件中，把由加害人承担举证责任称之为“举证责任转换”并不恰当，不能准确反　

映此类案件举证责任分配的实际情况．事实上后来立法者明文规定此类案件实行“举证责任倒　

置”。但是，由于“举证责任转换”的称谓已成为习惯．也就没有再特意强调它们之间的区别的必　

要，以致造成了一些混淆和误解　

有学者对西方民诉理论中所指的举证责任转换的情况进行了研究．指出大体卜有两种情　

况：１．在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人成功地加以证明时，就必然使对方对事实的证　

明发生了动摇，这就意味着对方要使自己的证明成功的话，就必颁再提出证据加以证明，这种　

情况下，提出证据的责任就发生了转换　但学者们指出．这其实并不是证明责任的转移，不过是　

法官对具体的案件事实在形成心证时的变动问题　证明责任是不可能发生转换的，在英美法　

系，判例中尽管使用了评理证明责任转换的说法．但理论上一般都认为．这不过是提出证据责　

任的转换，证明责任（客观上的举证责任）是绝不会发生转换。２．对某个要件事实．虽然在法律　

上对证明责任的负担做了一般性的规定，但因改革以及程序的需要．特别规定由原来不承捐证　

明责任的对方承担证明责任。这种意义上的“转换”并不是诉讼系属中发生的现象．而是在具体　

诉讼之外，预先特别规定，修正了法律关于证明责任分担的一般原则，相当于我国民事诉讼中　

所说的法律上的举证责任倒置。＿＿“　。！　。　

既然举证责任转换理论存在模糊和错误之处，那么为什么这一理论在我国还会为很多人　

接受并成为教科书的通说呢？分析其原因，除了与有些学者的观察失误有关外．还与我国民事　

诉讼法的有关规定存在一定的关系　

民事诉讼法第６４条第１款规定：“当事人对自己提出的主张．有责任提供证据。”在诉讼理　

论和实践中，一般把该款规定称为“谁主张、谁举证”，即当事人提出主张后．必须提供证据对自　

己的主张加以证明，如果举不出证据，就有可能承担败诉的风险。从理论上分析．我国民事诉讼　

法的规定应是提供证据责任，并没有规定客观举证责任和举证责任分配的规则，即没有就何人　

应就何种事实负责举证，以及在事实存在与否不明的场合，法院应对何人作出败诉判决的问　

题一为法官提供判决的标准。提供证据责任作为一种行为责任．是一种动态的责任，在证明过程　

中．会随着举证必要的转移而发生转移．从一方转至另一方　而举证责任是一种固化的责任．　

旦以某种标准确定由一方当事人负担后，始终由该当事人负担，不会随汪明活动的展十ｆ＝而转移　

于对方。　由于举证责任是一种败诉危险的负担，其存在使得负担该危险的当事人为避免　

败诉须向法院提供证据，因此人们常常从表象上解释举证责任，将它直观地解释为当事人向法　

院提供证据的责任。在对民事诉讼第６４条条文的理解中，就存在这种偏差，把提供证据的责任　

误为举证责任．从而得出举证责任可以转换并在当事人之间“游移”的错误结论　

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