_专利法_第三次修改后的强制许可规范_陶鑫良

专利实施的强制许可，是指主权国家的专利行政机构根据本国《专利法》规定的特定理由，不经专利权人同意，由专利行政机构依法直接强制性地授权许可已经具备实施条件者实施专利，同时由该强制许可授权的被许可方向专利权人支付合理的许可使用费。

专利实施强制许可的规范是专利法律制度的重要基石之一。

专利实施的强制许可是在法律层面上推进专利运用，防止技术垄断，限制知识产权权利滥用，实现知识产权利益平衡的重要威慑手段和调节机制。

从历史上看，最初的专利实施强制许可规范，主要是针对专利权人“不实施专利”以及“不充分实施”此类“滥用专利权”的行为，而作为相应的原“撤销专利权”制裁措施的替代措施而设立，随后又推广至因公共利益、因反垄断认定、因国家出现紧急状态或者非常情况、因公共健康等方面。

国际上当代意义的专利实施强制许可规范，可以说是诞生于早年的《保护工业产权巴黎公约》，推进自多年来的WTO 《与贸易有关的知识产权协议》即TRIPs 协议，提升在21世纪初的WTO 的“多哈宣言”，即《关于TRIPs 协议和公众健康的宣言》及其衍生规范文件。

在我国专利法制建设的历史进程中，专利实施强制许可的制度安排及其完善，也一直在与时俱进和不断调整。

1985年施行的我国第一部《专利法》，1992年、2000年、2008年的三次修改都涉及到专利实施强制许可的相关问题。

2008年我国《专利法》第三次修改的重要内容之一，就是专利实施强制许可之法律规范的改进。

我国第三次《专利法》修改后已经在我国专利法律体系的原有基础上，遵循、参照和结合《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易相关的知识产权协议》（即TRIPs 协议）及其衍生规范文件，打造出了我国新一轮专利实施强制许可法律规范，这就是第三次修改后的我国《专利法》第六章“专利实施的强制许可”。

一、我国《专利法》第三次修改前强制许可规范的演进在我国《专利法》第三次修改之前，1985年施行的我国第一部《专利法》文本及历次修改后分别于1993年、2001年施行的专利法文本中，都含有专利实施强制许可的内容，而且专利实施强制许可的内容都单独成章，占了整部专利法的相当比例。

在分别于1985年、1993年、2001年施行的我国《专利法》各文本中，都是总共8章69条，而“第六章专利实施的强制许可”均为8条，占其中的12％。

《专利法》第三次修改后的强制许可规范陶鑫良/文【摘要】分析了强制许可制度在我国专利法立法中的演进。

评价了《专利法》第三次修改对我国强制许可制度的规范。

认为我国专利实施的强制许可规范目前还存在概念模糊等突出的问题，因而还需要在实践中进一步地整合、充实和细化，进一步地实践、磨合和提炼。

【关键词】《专利法》第三次修改强制许可（一）1985年《专利法》中的专利实施强制许可规定在1985年施行的我国第一部《专利法》中，就已经包含有一章共8条相关法律条文的专利实施强制许可的内容。

应该说当时我国还缺乏对专利实施强制许可制度的系统筹划和全面考量，我国当时正准备参加《保护工业产权巴黎公约》，所以主要是照搬《保护工业产权巴黎公约》的有关条文。

1985年《专利法》中还没有涉及因国家紧急状态、非常情况、公共利益或者反垄断理由的强制许可，仅规定了只有因专利权人“不实施专利”或者因“依存专利”的交叉强制许可两种理由，专利局才可以依法给予申请者以专利实施强制许可。

那时第一种理由突出了专利权人的当地实施义务：“专利权人负有自己在中国制造其专利产品、使用其专利方法或者许可他人在中国制造其专利产品、使用其专利方法的义务”（第51条），明确规定了“发明与实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有履行本法第五十一条规定的义务的，专利局根据具备实施条件的单位的申请，可以给予实施该专利的强制许可”（第52条）。

第二种理由规定了“依存专利”及其交叉强制许可：“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型在技术上先进，其实施又有赖于在前一发明或者实用新型得实施的，专利局根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

在依照上款规定给予实施强制许可的情形下，专利局根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可”（第53条）。

当时启动“依存专利”交叉强制许可的条件之一只是后一专利比前一专利“在技术上先进”，远低于目前专利法中规定的“具有显著经济意义的重大技术进步”条件。

1985年《专利法》中的强制许可规范还包括专利实施强制许可的申请举证、登记公告、权利限制、合理使用费和司法救济等内容。

（二）1993年《专利法》中的专利实施强制许可规定基于1992年1月17日达成的中美《关于保护知识产权谅解备忘录》中我国的承诺，我国《专利法》在1992年进行了第一次修改。

这次修改主要应对中美第一次“特别301”知识产权谈判生成的《关于保护知识产权谅解备忘录》，参照了当时GATT“乌拉圭回合”谈判中已经形成的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）草案。

其关于专利实施强制许可的修改内容主要表现为：（一）删去了1985年《专利法》中关于专利权人之“当地实施”义务的第51条；（二）删去了1985年《专利法》中规定因专利“不实施”而给予强制许可的第52条；（三）增加了因专利权人在合理条件下“拒绝许可”而授予强制许可的规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可其实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可”（新第51条）；（四）增加了因国家紧急状态、非常情况或者公共利益的专利实施强制许可：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施发明专利和实用新型专利的强制许可”（新第52条）。

（三）2001年《专利法》的专利实施强制许可规定为了加入WTO,我国进行了顺应TRIPs协议的知识产权法律的全面修改，一马当先的就是2000年8月全国人大常委会通过并于2001年7月1日正式施行的《专利法》（新第52条）。

我国《专利法》的这次修改主要就是使得我国《专利法》与TRIPs协议的规定协调一致。

这次修改对专利实施强制许可的实体和程序作了与TRIPs协议更加一致的完善。

例如，为了顺应TRIPs协议的规定，我国《专利法》将依存专利之强制许可的技术进步方面的条件，从原来的“技术上有进步”提升为“具有显著经济意义的重大技术进步”（新50条）的高标准。

同时，也将原《专利法实施细则》中的一些内容提升到了专利法中，明确规定了国务院专利行政部门应当将实施强制许可的决定及时通知专利权人，明确规定了“应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。

”在强制许可的理由消除并不再发生时，“应当根据专利权人的请求，经审查后作出终止实施强制许可的决定”（新52条）。

还将对强制许可之使用费之裁决不服的行政诉讼权利从专利权人一方扩展至专利权人与被许可方两方。

（四）2003年颁行的《专利实施强制许可办法》2003年6月13日国家知识产权局公布了《专利实施强制许可办法》，自2003年7月15日起施行。

《专利实施强制许可办法》共五章39条，系统规范了当时我国发明或者实用新型专利实施的强制许可之申请、强制许可使用费争议之裁决和终止强制许可之请求这三方面的申请、审查、决定的具体要求和相关程序。

其中特别规定了“在国家出现紧急状态或者非常情况，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门有权根据《专利法》第四十九条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”，明确了在上述国家“紧急状态”、“非常情况”或者“为了公共利益目的”情况下，强制许可的请求程序可由“国务院有关主管部门”来启动。

（五）2006年施行的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》2005年11月29日国家知识产权局公布了《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，自2006年1月1日起施行。

这一办法是为了在我国落实已经生效的WTO的《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》（即所称“多哈宣言”）及其《关于实施TRIPS协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》，并且将其与当时的我国专利法律规范相衔接。

这一办法共13条，其中明确了：1.“在我国预防或者控制传染病的出现、流行，以及治疗传染病，属于《专利法》第四十九条所述为了公共利益目的的行为”。

而“传染病在我国的出现、流行导致公共健康危机的，属于《专利法》第四十九条所述国家紧急状态。

”2.又进一步明确规定了不同情况之下的强制许可的申请与审批程序：第一种情况：我国具有治疗某种传染病专利药品的生产能力，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予实施强制许可；第二种情况：我国不具有治疗某种传染病专利药品的生产能力，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人进口相关WTO成员特此为我国制造的该专利药品。

第三种情况：WTO成员通过TRIPs理事会希望进口治疗某种传染病的专利药品或者非WTO成员的最不发达国家通过外交渠道希望从我国进口治疗某种传染病的专利药品的，国务院有关主管部门可以请求国家知识产权局授予强制许可，允许被许可人制造该种药品并将其出口到上述成员或者国家。

该办法还明确规范：一方面，通过强制许可进口至我国的治疗某种传染病的专利药品，国外生产者已经向专利权人支付过报酬的，被强制许可进口的被许可人可以不向专利权人支付报酬。

另一方面，明确了在其他国家或者地区购买专利权人或者经专利权人许可而制造并售出的专利药品并且进口到我国的，无需请求授予强制许可，这实质上就是允许“平行进口”。

二、《专利法》第三次修改后的我国强制许可规范第三次修改后的我国现行《专利法》第六章“专利实施的强制许可”，从第48条至58条共计11条法律条文，占第三次修改后的我国现行《专利法》共76条法律条文的15％，相对比例较大而且较前又增大，由此显见专利实施强制许可问题的复杂性和重要性。

虽然我国《专利法》施行二十四年以来还没有实际发生一例专利实施强制许可案件，但是专利实施强制许可作为我国专利法律制度构架中必不可少的组成部分，作为具威慑性和导向性的首当其冲的内容，在我国专利法立法伊始及其以后历次修改中始终被放在主要考量的层面上。

顺应国际形势和适应国内需求，第三次修改《专利法》后的我国现行专利实施强制许可规范又因此达到了一个新的高度。

（一）《专利法》第三次修改中对专利实施强制许可规范的主要调整当前涉及专利实施强制许可规范的国际公约主要有《保护工业产权巴黎公约》和WTO构架之下的《与贸易有关的知识产权协议》（即TRIPs协议）及其衍生的WTO第四届部长会议于2001年11月通过的《关于TRIPs协议与公共健康的宣言》（即“多哈宣言”）、WTO总理事会于2003年8月通过的《关于实施TRIPs协议与公共健康的多哈宣言第6段的决议》（即“总理事会决议”），还有2005年12月WTO总理事会通过的《修改<与贸易有关的知识产权协议>议定书》（即TRIPs协议第31条附款）等。