论不作为诈骗罪的认定与界分

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论不作为诈骗罪的认定与界分

作者：张艳丽

来源：《法制与社会》2015年第25期

摘 要 关于不作为是否能够构成诈骗，德日刑法研究较多，而在我国，无论是从理论和司法实践，对于不作为诈骗都很少提及。对不作为诈骗是否成立，有“全面否定论”、“部分否定论”、“肯定论”三种观点。认定不作为诈骗，应当从不作为与认识错误之间的因果关系、保证人的地位、作为的义务等因素着手，诚实信用原则不宜作为认定因素。不作为诈骗应当与举动诈骗、不当得利等行为予以界分。

关键词 不作为 诈骗罪 举动诈骗 不当得利

作者简介：张艳丽，北京市西城区人民检察院公诉处检察员，研究方向：刑法学、刑事诉讼法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）09-266-04

日本著名刑法学教授西田典之认为，犯罪行为包含两种情形：作为和不作为。 作为，一般违反的是禁止性规范，即“不应为而为”，而不作为，并非指没有任何身体动作，而是以行为人负有某种义务为前提，在有能力履行的情况下，而未履行的行为，其违反的是命令性规范，即“应为而不为”。理论上一般认为，如果行为人以作为方式实施了诈骗行为，只要行为符合构成要件且不存在其他排除违法、责任要件的话，即可认定成立诈骗罪。但是，对于不作为是否能够成立诈骗罪，在我国刑法理论界研究甚少，在司法实务中备受争议。作为一名司法工作人员，笔者认为，司法实践的需要呼唤刑法理论的研究与探讨，因此，不作为诈骗能否成立、其认定的要素是什么以及如何与不当得利等行为界分将是本文讨论的重点。

一、不作为诈骗罪能否成立

对于不作为诈骗行为的研究，肇始于德国，盛传于日本而后逐渐流传至我国台湾地区，由于研究较早，上述国家和地区关于不作为诈骗论著较多且成熟，而我国大陆地区对这一问题的研究相形见绌。因此，本文对该行为的研究必然遵从上述国家、地区成熟学说的轨迹。

在德国，关于不作为诈骗，并非一开始就承认其成立，而是存在一个理论演变的过程，当然理论的演变也是基于司法实践案例的需要。概括来说，不作为诈骗罪经历了一个演变轨迹，即从不认可不接受、到逐渐承认、接受并发展为通说。但是无论是支持或否定的学说都曾经在德国刑法理论上发生过重要的影响。 龙源期刊网

在司法实务方面，19世纪德国的两部刑法（1851年普鲁士刑法和1870年德国刑法）均认为诈骗罪的客观行为只能是积极的作为而不能是不作为。这也得到了当时判决的重申和支持。但是到19世纪末期，情势渐变，1889年，一项判决认为，假如行为人有法律上的说明义务却不说明该义务，则单纯沉默与积极行骗无异。在1890年10月3日的一项判决中，不纯正不作为犯理论被引入诈骗之中。该项判决认为法律的既有规定及行为人的先前行为是说明义务的来源。之后的判决逐渐扩张了诈骗罪的成立范围，并最后得出结论——交易伦理中的诚实信用原则是不作为诈骗罪成立的根本基础。

在学术方面，德国起先坚持认为在诈骗罪中不作为行为不可罚，然而之后该观点也随着司法实务的改变而逐渐改变。目前，德国对于不作为诈骗存在着三种学说：全面否定论、部分否定论、肯定论。全面否认论者认为，不作为诈骗行为不能够构成犯罪。其中一名学者H·mayer认为，由于不作为只能够在主观意思方面与作为等价性，因此承认不作为的诈骗不仅违背立法本意而且面临使诈骗罪的构成要件无限扩大的危险，因此违反罪行法定原则。 部分犯罪否认论认为，不作为诈骗可以成立，但是必须在特定的犯罪情境之下实现。如Herzberg认为，如果事先相对人没有产生认识错误，由于行为人没有实施阻碍相对人产生认识错误的行为，从而最终导致损害结果的发生，那么行为人的行为应成立不作为诈骗罪。换言之，诈骗行为的核心在与引发他人的错误，如果行为人的不告知传递出欺骗的信息，方可断定为不作为诈骗。 肯定论认为不作为诈骗行为完全可以成立诈骗罪，且目前为德国、日本刑法理论、司法判例的通说。

通过上述理论的梳理，笔者认为，全面否定说的观点是不可取的，已经不能适应司法实务的需要。但是承认不作为诈骗的存在，并不意味者要全盘接受异域司法学说的观点。任何一种制度都有其生存的土壤，司法学说也不例外。司法观点尤其是和一国的经济、政治、文化传统紧密相关，因此任何一种制度的全盘移植必将产生南橘北枳的苦果。基于此，笔者认为，不作为诈骗可以成立，但是在德日理论中成立不作为诈骗罪的情形 却不一定符合我国司法实际的需要，因此在我国不作为诈骗应当结合我国的司法国情，满足特有的认定条件。

二、不作为诈骗的认定要素

笔者认为，认定不作为诈骗，需要考虑以下要素：

（一）行为人是保证人

“保证人”的概念最先由德国学者Nagler于1938年提出，意在控制不作为犯罪的认定范围。因此对于不作为犯罪，首要问题就是解决保证人的范围问题。是不是所有的知情人都要对被害人的财产损失承担责任？显然这会无限制扩大处罚范围。那么，对于不作为诈骗，保证人应当限于什么样的范围？ 龙源期刊网

笔者认为，确定行为人是否为保证人，应当从实质上判断行为人与被保护法益之间是否具有依赖关系，否则不能进入刑法评价的领域。如对于落水儿童，并非所有所见者都有施救义务，而只有监护人或者先行行为人才有相应的救助义务。具体在不作为诈骗领域，确定保证人的地位，应当结合以下因素综合考虑：

1.行为人是否有法律上或者合同上的告知义务。如果行为人有法律上或者合同上的告知义务，一般可以作为保证人。

2.行为人的不作为行为是否是被害人陷入认识错误的原因。如果行为人的不作为使被害人陷入了认识错误，一般应当作为保证人。

3.行为人履行告知义务是否具有期待可能性。如果行为人具有相应的告知义务且具备期待可能性，因故意不告知真相，而使被害人陷入认识错误处分了财产，那么该行为人即是保证人。例如“二手车交易案”。行为人甲有一二手车欲出售给乙，甲明知该二手车有重大瑕疵而不说明，导致乙认为此车良好而购买，导致损失。在这个案例中，甲作为出售人具有告知义务，而其故意隐瞒真相使乙产生了错误认识，甲的告知义务是具备期待可能性的，因此甲为保证人。

4.行为人对危险发生场合是否具有支配性地位。张明楷教授认为：“法益的危险发生在行为人支配的领域时，行为人具有实质的法义务。” 笔者认为，在行为人对危险发生领域具有支配性地位的场合，其义务分配明显高于相对人，相对人对行为人产生了高度的信赖关系。相对人错误的产生或许是因为其自身的过失而导致，但是当行为人在法益的危险发生场合具有支配力且对相对人能够形成高度信赖关系时，行为人应当履行告知义务。这里有两个案例，一是“找钱”案，一是“二手车交易案”。在找钱案中，行为人虽然已经认识到出卖方由于错误认识而多找了零钱，但是仍然收下零钱走掉。在二手车交易案中，出售人对车辆的瑕疵故意不告知。两个案例的区别在于行为人对于危险发生领域的支配性地位不同。在找钱案中，收银员属于支配者，而非顾客；收银员具有数清款项的义务，而且顾客对收银员具有高度信赖关系，反之则不成立。在二手车交易案中，出售人具有支配性地位，买受人对出售人形成了高度信赖关系。因此顾客不具有保证人地位而出售人则是保证人。因此，行为人是否具有支配性地位，关键需要判断三点，一是对于危险发生的场合，行为人是否具有排他性的支配能力；二是对于信赖关系而言，相对人要对行为人具有高度的信赖关系；三是在义务分配领域，行为人的义务要高于被害人人，如店员对顾客，出售人对买受人，但是如果被害人系高义务人，又出于过失自己制造风险，则不能归咎于相对人。正如在收银时，数清款项是收银员的职业要求和义务，但却不是顾客的义务。

（二）具有说明、告知义务而未履行

具有某种义务是不作为犯罪认定的关键因素。对于不作为诈骗罪的义务来源，可以概括为法律明文规定的义务、职务或职业要求的义务、法律行为产生的义务、先前行为产生的义务。 龙源期刊网

1.法律明文规定的义务。例如我国《保险法》第16条第1款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。”因此，在保险诈骗罪场合，保险人未履行如实告知义务而主张权利的，有可能构成保险诈骗罪。

2.职务、职业要求的义务。如在商场中，一位顾客看中一款相机，而实际上该款相机为另一位顾客因不合格刚刚退回，售货员明知不应出售而隐瞒真相，将该相机出售，违背了经营者的告知义务。因为职务或者职业的这种关系一般为“特别信赖关系”，这种关系建立在被害人对推定的职务、职业行为的信任基础上，基于职业信任关系使得行为人有义务告知买受人真实信息。

3.基于法律行为（合同）产生的义务。合同双方当事人在签订和履行时完全有可能要求一方当事人就签订和履行合同中需要说明的事项予以明示，如果行为人秘而不宣，则可能构成不作为的诈骗。

4.基于先行行为产生的义务。由于行为人的先行行为导致了被害人产生错误认识，行为人具有消除义务，这种义务一般表现为说明义务。如“A类玉石案”。某玉石销售商无意中将一块B类玉石错放入A类玉石的展示柜，并标注了A类玉石的价格，被害人在选购该块玉石时，玉石商发现了问题，但是并没有说明和告知，而是以A类玉石价格卖给被害人。由于玉石商错放玉石的行为产生了其告知义务，但是其未说明，则其构成不作为诈骗罪。

5.诚实信用原则是否应作为义务来源？诚实信用原则系大陆法系国家民法的基本原则，具有弥补法律漏洞、修正制定法和价值导向功能。但是，将其作为刑法中犯罪的作为义务来源，却并非没有争议。德日刑法均主张诚实信用原则应当作为告知义务的来源。如“找钱”的案例，在日本，认定该种行为构成诈骗是通说。但是也有的学者认为“如果主张成立不作为诈骗，是肯定对于对方财产的保护义务，但在通常的交易关系中并不应该认定这一点，因而这种情况并不成立诈骗罪。” 笔者赞成否定说，因诚实信用原则是民法原则，民法强调意思自治，刑法强调罪刑法定。诚实信用原则具有概括性和抽象性特征，缺失罪刑法定原则内涵中法律明确性的要求。因此适用诚实信用原则作为不作为义务的来源，具有外延模糊性的特点，容易导致扩大处罚范围，混淆民刑责任，触犯罪刑法定原则。至于在交易过程中违背诚实信用原则的行为，如“二手车买卖”中的瑕疵告知义务，完全可以容纳于“基于法律行为而产生的义务”范围之内，而不必要单列为诚实信用原则。

（三）行为人的不作为与相对人认识错误有因果关系

在诈骗罪中，因果关系有两个，一个是欺骗行为与处分财产的因果关系，另一个是欺骗行为与错误认识的因果关系。对于不作为诈骗罪，我们探讨的重点是后者。一般作为的诈骗罪要求诈骗行为使被害人产生了认识错误，因此对于不作为诈骗罪来说，诈骗行为与被害人错误认识的产生之间具有因果关系，是题中之义。问题是，如果被害人已经产生认识错误，行为人使龙源期刊网