第八章、涉外婚姻家庭(8)

1 第八章 涉外婚姻家庭法 第一节 结 婚 结婚是一男一女根据法律规定的条件和程序结成夫妻的法律行为，是自愿的终身结合。双方具备那些条件可以结婚，各国均有不同规定。但一般都有两方面的条件：一个是结婚的实质要件；另一个是结婚的形式要件。对此两方面发生的法律冲突，国际私法采用冲规则进行间接调整解决。 一、结婚实质要件的法律冲突 所谓结婚的实质要件，就是当事人必须具备的条件。实质要件可以分为积极要件和消极要件。积极要件是指当事人必须具备的不可缺少的条件：消极要件又称禁止条件，即当事人不存在法律禁止的事实。各国法律要求的实质要件包括以下事项。 （一）婚龄。法律规定结婚必须具备的最低年龄称为婚龄。各国主要从生理健康、民族习惯、人口政策等因素来确定婚龄。 对于最低法定婚龄，各国的差异较大：例如，阿根廷、希腊、西班牙等规定男14岁，女12岁；意大利、菲律宾等规定男16岁，女14岁；法国、比利时、荷兰、印度、伊朗等规定男18岁，女15岁；日本等规定男18岁，女16岁。我国规定男22岁，女20岁。 （二）双方自愿 结婚必须男女双方完全自愿，多数国家都有此类规定，但自愿的程度有所不同。有些国家规定，除双方当事人同意外，在某些情况下还要求取得第三人的同意。例如，《法国民法典》第148条规定：“未成年人非经父母同意，不得结婚。”《日本民法典》第737条也规定“未成年的子女结婚时，必须得到父母的同意。”我国《婚姻法》第四条规定“结婚必须男女双方完全自愿，不许一方对他方加以强迫或任何第三方加以干涉。” （三）当事人之间没有近亲关系 从遗传科学的方面考虑，为了提高人口素质，各国法律均有此项要求。但限制的宽严程度不同。例如，《日本民法典》第734条规定“„„三亲等内的旁系血亲间不得结婚。”我国《婚姻法》第6条第1款规定：“直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。” （四）当事人双方或者一方与他人没有婚姻关系 现代大多数国家都规定了一夫一妻制，禁止重婚。但也有少数国家允许某种宗教教徒之间实行一夫多妻或者一妻多夫制。例如，新加坡1966年颁布的《穆斯林婚姻法》规定：“一个男子可以同时有四个妻子。” 2

（五）其他方面的条件 双方不能违反法律的禁止性规定。例如患有生理缺陷及精神病者不能结婚。日本禁止女方在解除前婚之日起6个月内结婚；法国则有双方协议离婚者，三年之内不得再婚的规定。 二、结婚实质要件的法律适用 不同国家的当事人之间缔结婚姻，究竟应依何国法律，从目前各国的立法和司法实践来看，主要采用以下法律适用原则。 （一）适用缔结举行地法 结婚的实质要件适用婚姻举行地法，就是凡符合举行地法缔结的婚姻，无论在其他任何地方，都应确认其效力；反之，凡不符合婚姻举行地法的婚姻，则在其他国家也应否定其效力。美国、拉丁美洲的阿根廷、墨西哥、智利等国家采用该主张。1928年的《布斯塔曼特法典》，1931年斯堪的纳维亚地区国家之间缔结的关于婚姻的公约也采用这一原则。 但是，结婚依婚姻缔结地无效，而依据当事人本国法有效时，对婚姻的效力应如何确定？多数国家认为：该婚姻在当事人本国和婚姻缔结地以外的其他国家应被认为有效，这就形成了所谓的“跛脚婚姻”。也就是说，跛脚婚姻是一起婚姻的效力，在一些国家有效，而在另一些国家无效的法律情形。 （二）适用当事人的住所地法 英国、英联邦国家、挪威、以及南美洲一些国家，一般采用这一原则。这些国家一般认为，人的身份问题应适用当事人的住所地法。而与身份有密切关系的婚姻实质要件，自然也应适用当事人的住所地法。 （三）适用当事人的本国法 许多欧洲大陆国家主张，婚姻的实质要件属于人的身份问题，因此，应适用当事人的本国法。目前采用这一主张的国家主要有：法国、德国、比利时、奥地利、日本、波兰、葡萄牙、土尔其、洪都拉斯、尼加拉瓜等。 如日本《法例》第13条规定：“婚姻的成立要件，依当事人的本国法。” 《德国民法施行法》第13条规定：“婚姻之缔结依当事人本国法。” 《奥地利联邦国际私法法规》第17条规定：“登记结婚之要件„„依婚姻双方各自的本国法。” 1902年《海牙婚姻公约》第1条规定：“为婚姻之权利，依当事人各自之本国法，但其 3

本国法明确规定应依他国之法律者不在此限。” （四）我国有关婚姻实质要件的法律适用原则 随着我国对外的扩展和国际交往的加强，涉外婚姻日益增多。2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。” 1986年的《民法通则》第147条，以及最高法院的司法解释等对涉外婚姻均有规定。 依照上述规定，我国对涉外婚姻实质要件适用一下原则： 1．适用结婚当事人共同的属人法。经常居所地，和国籍法。第21条规定：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；” 2．适用婚姻缔结地法律（行为地法）。第21条规定：“没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。 3、领事婚姻，如果当事人本国与我国有条约规定；或者存在互惠关系，允许当事人到该国住我国使领馆办理领事婚姻，适用当事人的本国法，但不得同我国婚姻法的基本原则相抵触。

三、婚姻形式要件的法律冲突 所谓结婚的形式要件，是指法律规定的成立婚姻的方式。即婚姻必须履行一定的法定程序，通过一定的行为其才具有法律效力，才能为社会所承认。 婚姻的形式多受各民族风俗习惯的影响，差别是非常大的。仅从法律的规定来看，各国对婚姻的形式要件的法律规定也有不同的表现。 （一）多数国家规定采用登记式婚姻 世界上多数国家规定当事人必须亲自到婚姻登记机关履行登记手续，其形式要件才为合法。如日本、法国、独联体国家，以及美国的一些州均采用该制度。 《法国民法典》要求当事人要事先将未来配偶的姓名、职业、住所、居所以及结婚的地点张贴公告。 （二）宗教仪式 也叫宗教婚姻，即要求当事人按照所信仰的宗教教规的规定，到教堂请有关的神职人 4

员主持的宗教婚姻仪式。规定或者允许这种制度的有：西班牙、葡萄牙、希腊、意大利、伊朗等，以及美国的一些州。 （三）混合形式，即允许当事人在宗教和非宗教方式中进行选择。 （四）此外，还有一些国家或者地区如冰岛、苏格兰和美国的一些州实行一种“普通法婚姻”，即只要男女双方以夫妻身份事实上同居，即可成立婚姻的方式。

四、婚姻形式要件的法律适用 （一）适用缔结地法 依照“场所支配行为”这一国际习惯规则，婚姻方式适用婚姻缔结地国家的法律为现代大多数国家立法和国际条约所采用，成为一项相当普遍的适用原则。如我国1986年《民法通则》第147条的规定。 （二）领事婚姻（Consular Marriage） 所谓领事婚姻，是指在住在国法律允许或者不反对的条件下，一国授权其驻外使领馆或者外交代表为本国侨民，依据内国法律规定的方式办理结婚手续，成立婚姻的一种制度。 （三）适用当事人的属人法 婚姻形式反映了民族习惯和国家对其的法律要求，适用属人法更多的满足了民族习惯的要求，在不违反行为地强制性法律规范的原则下，可适用当事人国籍或者住所地所属国家的法律。 （四）当事人所属国对形式有特别要求的，必须予以遵守 如前所述，婚姻形式反映了民族习惯和国家对其的法律要求，有些宗教统治色彩浓厚的国家，或者对婚姻形式要件有特别要求的国家，对婚姻的形式要件规定了必须采取的方式，因此，涉及这类国家的涉外婚姻，则必须适用其强制性法律规定和要求。 （五）我国的规定 2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律，或者国籍国法律的，均为有效。”由此可见，我国关于涉外结婚的形式要件的法律适用规则如下： 1、结婚缔结地法律； 2、当事人属人法。 该法律采用了选择性冲突规范，只要符合上述任何一个连接点所属国法律的均为有效。 5

第二节 离 婚 配偶双方在生存期间通过法律程序解除婚姻关系的称为离婚。 目前世界上只有少数国家禁止离婚。如葡萄牙、意大利、阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、秘鲁等。 大多数国家法律都允许离婚。但对提出离婚的条件、法律程序和法律后果，各国存在较大差异，因此，经常产生法律冲突。 一、涉外离婚的法律冲突 （一）实质要件的法律冲突 主要是对离婚条件的规定不尽相同： 1、有些国家对于离婚理由只作原则性规定，不做具体规定。如我国、前苏联等。我国《婚姻法》24、25条规定：男女双方自愿离婚，准予离婚；男女一方要求离婚，经调解无效，感情确已破裂，准予离婚。 2、有些国家对离婚理由进行列举性规定，只要具备其列举的条件之一，就可以获得离婚。法国、英国、美国、保加利亚等国家即如此。 法国《民法典》第299条至239条规定：通奸、重大暴行、虐待侮辱、受刑事处分、双方无法共同生活等为理由。只要具备其中之一，就可判决离婚。 3、有些国家对离婚理由只作简要规定，墨西哥具有代表性。 （二）形式要件的法律冲突 各国对于离婚的方式规定不尽相同，主要有判决离婚和协议离婚两种。 （三）离婚后果的法律规定不同 我国法律规定，夫妻离婚后，如果双方自愿，可以再恢复夫妻关系。 法国则相反，法国《民法典》规定：离婚的夫妻不问其原因如何，不得重新结婚。

二、涉外离婚的法律适用原则 （一）离婚实质要件的法律适用 1、适用当事人的本国法 许多国家认为离婚属于人身法律关系，故应适用其本国法。当事人本国法不同时，才可适用其他法律。如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第20条规定：“离婚的要件和效力适用当事人本国法，如依此法律不能解除，则适用离婚时原告一方的本国法。”