法治迈向方法的时代

法治迈向方法的时代——2010年度中国法律方法论研究学术报告2011-10-04 21:19:11焦宝乾/陈金钊【作者简介】焦宝乾，山东大学威海分校法学院教授，法学博士（威海264209）；陈金钊，山东大学威海分校法学院教授，法学博士，博士生导师，山东省法律方法论重点研究基地负责人（威海 264209）。

【内容提要】2010年度中国法律方法论研究的一个显著特色是，转型中国法治出现对法律方法论的需求，以迎合法治时代的到来。

不仅各种传统的法律方法备受重视，而且贴近中国法律运作实际与时代要求的实证研究逐渐增多，这显示出我国法律方法论研究开始繁荣。

其主要表现在中国学者已经围绕着法治建设，开始构建与论证适合中国法治需要的法律方法体系和法律方法论体系，同时以更加精致的理论回应司法实践。

法治似乎要走过粗放而进入细腻阶段，法律方法在法治建设中要发挥更大的作用。

【关键词】法律方法/法律解释/法律修辞/法律推理/法律论证2010年度，第五届全国法律方法论坛于8月15日在黑龙江省黑河市召开，主题为“司法判例与法律方法”。

“能动司法与法律方法研讨会”暨山东省法律方法研究会第二届年会，于2010年6月5－6日在平邑县召开。

9月18日，“第六届全国法律方法与法律思维学术学术研讨会”在广州举行，主题是“法律职业伦理：法官与律师之间”。

4月3日，第五届判例研读沙龙在浙江大学法学院举办，主题为“同案同判的技术及其适用”。

主题为“中国案例指导制度研究”的第六届判例研读沙龙于11月6日在北京航空航天大学举办。

山东大学威海分校玛珈山法律方法论坛已举办到120期。

我国实务部门也举办了不少法律方法会议。

2010年4月25日，第三届法院院长论坛暨“法律方法与司法公正研讨会”在上海举行。

会议围绕“当代中国的能动司法”、“法律方法的理论与实践”两个主题展开。

8月15日，“中国案例指导制度的构建与应用研讨会”暨2010年案例研究专业委员会年会在北京举行。

7月10日，“案例教学与案例指导国际研讨会”在中国人民大学举行。

2010年度推出的有代表性法律方法论译作有：德国萨维尼著《当代罗马法体系Ⅰ》、齐佩利乌斯著《法学方法论》、Hubert Rottleuthner、Matthias Mahlmann 著《法律的基础》、英国沙龙•汉森著《法律方法与法律推理》、美国恩迪科特著《法律中的模糊性》、美国罗伯特•S•萨默斯著《美国实用工具主义法学》、加拿大道格拉斯•沃尔顿著《法律论证与证据》。

法律方法集刊继续推出，如《法律方法》（第10卷）、《法哲学与法社会学论丛》（第15期）、《法律方法与法律思维》（第6辑）。

2010年度，“法律方法文丛”、“法律方法丛书”相继推出。

一、法学走向法律方法论的时代随着研究不断深化，近年来出现一些对我国法律方法论研究的反思性文章。

①这种研究从宏观上总结了我国法治的需求和法律方法论研究的经验教训。

法律方法研究跟我国社会转型密切相关。

我国目前所处的法治进路转型，意味着法学从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型进路，转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主型进路。

在这种转型中，必须对法治理论和制度中的一些重要问题予以审慎的思考与辨识。

②在中国法学会审判理论研究会2010年年会上，张文显院长认为，中国已提前进入“诉讼社会”，由此使人民法院面临一系列深刻而严峻的挑战。

首先，在我国目前公平正义存在严重失衡和背离的情形下，寄希望于通过整体法律修改达成分配正义和交换正义，在前进的路途上步履维艰，而增加司法机关特别是法院的解纷能力则是一个相对较为现实的选择。

③法的实施是法律的生命，是公民权利保障体系中的重要一环，因此司法是法治社会实现的关键。

这一点，在当今我国城市化水平不断增高的情况下尤为明显。

④在社会转型过程中，中国当下的法律人到底应当如何选择？这关乎到中国法治的走向。

有人认为，⑤应侧重于法律方法论研究。

此一层面的研究较少意识形态，较多技术性成分，在任何阶段都具有价值。

现在埋首于此种研究，也许不得不坐冷板凳。

然而未来中国真正进入法治社会的时候，方法论的价值就会凸显。

因此我们不能不从现在就进行方法论的学术积累，为法治时代的到来做好方法论层面的准备。

类似看法还有，法律解释是司法走向法治不可回避的问题，中国的法学也会像其他国家的法学一样会走向解释学。

⑥ 2010年7月10－11日，在北京举办的中欧比较司法文化学术研讨会上，季卫东教授做了题为“中国法律与司法文化的解释转向”的主题发言。

总之，法律方法论一定意义上已经成为目前法学研究的热点。

有学者认为，我国的法律方法研究，与世界各国法学界与法律界所关注的法律方法，都是围绕法律人实施法律的工作技艺与思想方法而展开的，重点是研究和探讨法律实施中的各种有效且有益的具体制度与思想方式，这一特点决定了它不同于更为宏观的法学研究方法论；同时，由于我国开展法律方法研究迫切需要解决的是与法律实施相关的问题，因此，我国有关法律方法的研究，主要是针对法治建设所面临的具体问题。

故而，又不同于美国的法律方法课程。

⑦有人系统考察了我国学界对法律方法相关用语。

针对用语的不一致，认为正名之时，应遵循一定原则。

以此为标准，中国宜采用“法律方法”这一名称。

⑧从上世纪末开始，法律方法逐渐成为法学中的显学，这是法理学渐趋成熟的标志，它表明法学日益摆脱政治意识形态的束缚，成为独立的法学分支学科。

这些似乎都印证着法治方法论时代的到来。

然而，法律方法论对法治并不仅限于积极意义，还可能有负面作用。

纳粹政权时期，法律方法论曾在司法领域中充当法西斯的工具和帮凶，出现了反形式主义的法律方法论和政治目的司法。

这表明：法律方法论若无视基本权利和普通价值观，就可能沦落为当权者的作恶根据；法的形式价值和实体价值是唇齿相依的，要实现法治，二者不可偏废。

⑨转型期社会对中国法律秩序建构提出了两种截然不同的要求，既要追求法律的形式性和规范性，又要保持法律的实质性和开放性。

⑩因此，法律方法与法本体存在某种关联，在成熟的法治社会，法律方法具有重要的法本体意义，这是法律迈向“自主的知识体系”的重要一步。

(11) 美国耶鲁大学法学院院长哈罗德•H•柯在一次开学典礼上送给法学院新生一句谚语：“永远别让你的技巧胜过你的品德。

”如果把这句话对号入座到法官身上来，那就是司法良知比司法技艺更重要。

这其实是对呼唤法治方法论时代的另一种声音。

二、“能动司法”的是与非最高人民法院近年来倡导能动司法，引起了法学界的广泛讨论。

司法能动或能动司法是指导法律方法实际运用的一种司法理念。

《法律适用》2010年第2－3期推出“关于司法能动的理论与实践”、2010年第10期“能动司法再思考”专题；《华东政法大学学报》2010年第1期推出“法律方法与司法能动”研讨。

《人民司法》等报刊也登出不少此种论文。

(12) 能动司法是一种适应农村基层法庭的审判方法，该审判方法要求法官充分发挥其积极性和主动性，充分运用法院职权，保护当事人的合法权益。

在实务界影响巨大的陈燕萍审判方法，深得能动司法的精髓。

(13) 不过，也有人在开阔的制度和社会背景中考察、分析和理解陈燕萍法官及其司法经验和方法。

(14) 基于法社会学的角度，法院的权力取决于其所作出的裁判能在多大程度上赢得认同。

(15) 陈燕萍工作法注重调解，强调案结事了，以此谋求转型中国社会的和谐稳定。

加强调解机制，符合中国的文化传统和国情，是中国转型期构建和谐社会的要求。

但在推进“大调解”时，应当正确理解和运用“能动司法”，尊重司法规律和现实国情，坚持能动主义与克制主义相结合，区别不同情况，有所为有所不为。

(16) 能动司法和大调解对于转型时期的中国社会具有重要的、现实的社会和政治意义。

但也应避免片面地强调判决或调解的优先性和单一评价标准，注意避免能动司法可能引发的不利司法实践和后果。

(17) 转型社会的现实，要求中国必须同时完成司法职业化和“中国式”的司法能动化的双重任务。

(18) 有人认为在当下中国社会强调规则更为重要，相应地，在法治建设的初级阶段，司法克制主义应当得到提倡。

(19) 总之，对实务界大行其道的能动司法与大调解做法，法学界显示出冷静的思考，而实务界对此也不乏理性的反思。

(20)可以说，作为一种司法理念，中国能动司法与西方司法能动主义有一定区别。

(21) 与美国法官造法意义上的司法能动不同，中国语境下的司法能动不仅允诺法官造法，而且强调法院应通过多种姿态、多种方式调查和解决社会矛盾，培养法官亲民、为民、便民的工作作风与民主精神。

中国司法能动在极大地实现经济、政治与社会功能的同时，也产生了一些弊端。

(22) 因此，对于国情差异较大的中国来说，能动司法在实践形态上对西方司法能动主义应既有保留，又有创新和发展，同时应从多方面建立相应的保障机制。

(23) 能动司法毕竟只是一种政治愿景，而且司法可能面临两难处境，即法官不得不在政治与法律、灵活性与确定性、集体目标与个案权利之间左顾右盼。

(24) 其实，能动司法是一项司法政策，它以解决当下司法突出问题为直接目的；能动司法是一种司法理念，它树立了“能动”和“服务”的司法新理念；能动司法是一项司法战略，它以谋求中国司法的自主道路为最终目标。

关键是，法律人如何把充满政策性、理念性和战略性的能动司法转换成法律性、实在性和现实性的能动司法。

法律方法可能是实现这种转换的必由之路。

(25) 实际上，能动司法在中国有多种意义，但其基本的含义是超于法律和职权进行司法活动。

我国的法治建设刚刚起步，经不起能动司法的折腾。

(26) 本年度有一些成果将司法能动与法律解释、利益衡量方法相结合做了研究。

(27) 总之，司法能动之理念存在诸多不足，依然值得人们认真去对待。

三、法律渊源与法律适用法律渊源在一定程度上决定了法官适用“法律”的范围。

在我国制定法是主要的法源。

但在制定法以外还有其他的一些法源形式，如习惯法、政策、判例。

制定法作为法源也有一些问题需要研究。

宪法作为法源在我国具有特殊的意义。

(28) 在我国司法实践中，产生了人民法院在判决书中援引《宪法》条文的实例。

有人认为，我国人民法院在判决中援引《宪法》，虽然不是适用宪法解决案件，但援引《宪法》条文仍然对法律适用产生积极影响。

(29) 还有人研究了宪法在特别行政区的适用。

(30) 但既有研究往往忽视宪法作为法源的高位阶属性。

这实际上无助于宪法地位的提高。

习惯法的司法适用问题近年来已经越来越受到实务界的关注。

2010年度，中国政法大学出版社推出“民间法文丛”，如魏治勋《民间法思维》、王新生《习惯性规范研究》等。

专著方面还有张洪涛《使法治运转起来：大历史视野中习惯的制度命运研究》。

习惯法研究，既有一般性的理论研究，(31) 也有结合具体习惯进行的研究，(32) 还有对古代习惯法的研究。