行政协议相对方义务强制执行研究

◆学术前沿2016・9（中）

。按照惯例，行政机关会提起民事诉讼或者将行政协议转化为单方行政行为来解决行政协议相对方义务的履行问题。上述立法机关没有采用以往做法的行为更是表明了这一难题亟需得到解决。事实上，2014年11月1日，新修正的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称新《行政诉讼法》）公布后，将民事诉讼作为解决行政协议相对方义务履行问题的方式显然已与新《行政诉讼法》确立的“行政协议属于行政行为”的观念不符，同时，行政协议无需也不能转化为独立的单方行政行为。本文对现有解决方案和学说进行质疑，提出行政协议相对方义务强制执行制度，认为可打破当前行政协议相对方义务履行问题困境。一、行政协议相对方义务强制执行概念之界定（一）行政协议概念之界定行政协议相对方义务强制执行学术研究的逻辑起点是对行政协议概念的甄别。新《行政诉讼法》采用了与以往“行政合同”不同的“行政协议”概念。笔者在北大法宝上分别以“行政合同”、“行政协议”为关键词检索发现，“行政合同”出现的频次远大于“行政协议”。但从学术界研究和实务审判中可以看出，“‘行政协议’等同于‘行政合同’”的观点已被广泛认同。为了与民事合同相区分，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称新《行政诉讼法司法解释》）第11条第一款规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”。该规定采用了“属于”一词，可知，《行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的协议范围小于“行政协议”，也即，新《行政诉讼法司法解释》第11条第一款并非立法机关对行政协议的定义。笔者以为，将法律、行政法规授权的组织加入到行政协议主体范围内以及对行政机关间行政协议的认可更是对传统行政管理手段的扩充和完善，符合行政协议作为新兴管理方式的发展趋势。另外，笔者赞同《行政诉讼法司法解释》第11条采用的主体、目的、标的合一的综合标准，虽然这些标准本身的确定也有一定难度，但却体现了行政协议的严谨性，还避免了单一标准的缺陷。笔者以为，对行政协议的界定，应回应行政管理的需要，承认协议主体的多元化，又要考虑行政协议认定的严谨性，将行政协议界定为“行政机关、法律、行政法规授权的组

织为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人、其他组织或者行政机关协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”。（二）行政协议相对方义务强制执行概念之界定行政协议具有“公益性”特征，作为行政协议主体一方的行政主体应确保协议相对人及时履行协议义务，提供优质产品和服务。当行政协议相对方的少数人利益与公共利益相冲突而导致其不履行协议义务时，代表公共利益的行政主体应具有强有力的救济权，以确保公共利益的实现。针对行政协议相对方不履行协议义务，赋予行政主体行政协议相对方义务强制执行权能够缓解行政主体压力，有效推动行政协议的发展。行政协议相对方义务强制执行制度在域外和我国台湾地区早已得到很好的发展，但是对于行政协议相对方义务强制执行的概念，一直未能形成统一的理论。由于行政协议相对方义务强制执行与行政强制执行有诸多相似之处，笔者以为，对行政协议相对方义务强制执行概念的认识可以参考行政强制执行来进行，行政协议相对方义务强制执行的概念可界定为，行政协议相对方不按约定履行基于行政协议而产生的协议义务，行政主体有权直接强制执行、或向法院提供2016・9（中）◆学术前沿。但这并无学理根据，一般而言，在行政协议的履行中，行政机关具有“监督指挥权”，包括可以要求相对方履行义务，但这种要求或“责令”通常由行政协议双方主体协商后确定在协议中，因而应该被界定为协议履行中的行为，不能作为一种独立的单方行政行为。（三）对“适用现行行政强制法”的回应从新《行政诉讼法》来看，行政协议属于行政行为，那么，为什么不将行政协议相对方义务强制执行纳入现行行政强制法，而是构建新的制度呢？《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第二条第三款规定:“行政强制执行，是指行政机关或

者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”可见，《行政强制法》将行政强制的对象限于行政决定，而行政协议协商性的特征使得行政协议成为不同于行政决定的特殊行政行为，不能融入现有的行政强制法律制度中。此外，还应注意到，行政协议更注重人权的保障，行政强制法的行政强制执行权分配模式并不适用于行政协议。四、行政协议相对方义务强制执行权二元分配模式之构建如前所述，在我国目前的法律框架内，以诉讼形式或者将行政协议转化为单方行政行为后再申请强制执行的方案来解决行政协议相对方义务的履行问题均不可行。笔者认为，以强制执行方式强制行政协议相对方履行协议义务是一个较好的选择。同时应注意，受人权保障与效率追求的制约，在配置强制执行权时，必须采用行政主体与法院的二元分配模式，以实现行政协议相对方义务强制执行制度的设计目的。对于行政权和司法权的配置问题，笔者尝试以订立行政协议的主体类型和强制执行方式为标准，对行政主体与法院之间的强制执行权进行划分。（一）行政协议相对方义务强制执行分配的一般讨论以订立行政协议的主体类型为划分标准，将行政机关间行政协议的强制执行权仅分配给法院。实际上，行政协议相对方义务强制执行权的强制性决定了这一权力的分配和行使必须严谨。通过对上述行政协议种类的整理发现，订立行政协议的主体类型有两种：行政机关与行政机关、行政主体与非行政主体。对于行政主体与非行政主体之间的行政协议，我们能够找出“行政优益权”为行政主体行使强制执行权提供理论支撑。通说认为，行政◆学术前沿2016・9（中）

。行政协议旨在实现特定公共利益，具有了超越个人利益的需要。协议的达成即表明相对人在考量自身利益的基础上，认同了行政主体在行政协议中的优益权。值得注意的是，行政协议双方的不对等、甚至不平等隶属关系是行政优益权存在的一个重要前提，也即，一般情况下，“行政协议相对方义务强制执行”中的“相对方”应为公民、法人或者其他组织。那些行政机关之间签订的协议并不适用“行政优益权”理论，因为，行政机关之间系横向的水平关系，这一类型的行政协议中任一方行政机关都无强制执行权，即不适宜将这类行政协议义务的强制执行权分配给行政机关。（二）行政协议相对方义务强制执行的方式以强制执行方式为划分标准，划定行政主体与非行政主体间的行政协议强制执行权权限。将强制执行权划分给法院能够较好缓解强制执行造成损害的不可逆性。划分强制执行权权限时，就应当考量以下因素：执行结果可能对行政协议相对方造成多大程度的损害。那么如何认定“损害程度”的大小呢？笔者认为，强制执行方式极大程度地影响了“损害程度”，从强制执行方式对相对方影响的强弱入手，能合理分配行政主体与法院之间的强制执行权权限。对强制执行方式的设定又是亟待解决的问题。但是，国内尚无法律文件确定具体的行政协议相对方义务强制执行方式。行政协议相对方义务强制执行与行政强制执行较为相似，或许可参照行政强制执行方式的设定来探究行政协议相对方义务强制执行方式。行政强制执行方式可分为间接强制与直接强制，直接强制是将直接的暴力手段作用于相对人，多会对相对人产生直接、难以挽回的影响，对其损害大。较之不同的是，间接强制一般通过缓和的间接手段迫使其履行义务，对其损害较小。在行政协议相对方义务强制执行领域，笔者同样认为，行政协议相对方义务强制执行方式也可分为间接强制与直接强制。间接强制方式可包括罚款、滞纳金、代履行，直接强制方式可包括强制拆除、强制拆迁、强制交付、停止支付、划拨存汇款等。（三）行政协议相对方义务强制执行权之分配通过以上分析，笔者认为，我国行政协议相对方义务强制执行权分配应分为两个层次，首先，将行政机关间行政协议的强制执行权分配给法院，其次，对于行政主体与非行政主体间的行政协议强制执行权，采取间接强制方式时，将强制执行权分配给行政主体，采取直接强制方式时，由行政主体申请法院来决定是否强制执行。以上述协议种类为例，笔者对于强制执行权的具体分配提出如下建议：1.行政机关间行政协议义务的强制执行权，应由行政机关申

请法院强制执行。这种协议的订立给双方行政机关设定了行政机关之间的权利和义务，由于这类协议的任何一方对对方都不存在优益性，且强制执行可能直接或间接地对公共利益造成影响，还涉及公权力的严肃性和公信力，因而宜将此类协议的强制执行权分配给法院，由法院进行合法性审查。2.行政主体与非行政主体间行政协议义务的强制执行：（1）采取间接强制执行方式时，将强制执行权分配给行政主体。此时，强制后果对相对人的损害较小，可由行政主体自行强制执行。具体的建议是，罚款可适用全部此类行政协议义务的强制执行；滞纳金可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：国有自然资源使用权出让协议、特许经营权协议、国有资产承包经营、出售、租赁协议，当行政协议相对方不按照协议履行金钱给付义务时，可加处滞纳金；代履行可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：国有土地使用权出让协议、特许经营权协议，当协议相对方不拆除出让土地上的违建物、不履行特许经营项目的维修养护义务时，可由有资质的第三方代履行。（2）采用直接强制执行方式时，由于直接强制的后果可能对相对人造成难以弥补的损害，因此宜将强制执行权分配给法院。具体的建议是，强制拆除可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：国有土地使用权出让协议，当协议相对方不拆除出让土地上的违建物时，可申请法院强制拆除；强制拆迁可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：房屋征收补偿协议，当协议相对方不拆除房屋，满足特定条件时，可申请法院强制拆迁；强制交付可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：土地征收补偿协议、特许经营权协议，当行政协议相对人不交付土地、特许经营项目到期不按协议交付，可申请法院强制交付；停止支付可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：购买公共服务协议，当协议相对人不按协议约定的方式提供公共服务时，可申请法院停止按预算向其支付资金；划拨存汇款可适用以下种类的行政协议义务的强制执行：国有自然资源使用权出让协议、特许经营权协议、国有资产承包经营、出售、租赁协议，当行政协议相对方不按照协议履行金钱给付义务，满足特定条件，可申请法院强制划拨存汇款。3.专业性强的行政协议义务的强制执行权，宜分配给行政主体。由于行政协议广泛运用于各个领域，其中存在一些专业性较强的行政协议，法院因专业性问题所限，较难胜任对此类协议的审查与执行，可将这类行政协议的强制执行权作为例外情形分配给行政主体。

注释：吴恩玉．论行政合同强制执行的路径．法学杂志．2010