第26卷第5期2008年10月
河南科技大学学报(社会科学版)
JO URNAL OF H ENAN UN I V ER SITY O F S C IENCE AND TECH NOLOG Y (S O CIAL S C IENCE)Vo.l 26 N o .5Oct .2008
=法坛论衡>
论侵占罪中的遗忘物与埋藏物
张胜全
(河南科技大学文法学院,河南洛阳471023)
摘 要: 侵占遗忘物和埋藏物是侵占罪的两个特殊类型。遗忘物是指持有人有意识地放置于某一特定场
所,由于疏忽而忘记带走,而为该特定场所的特定人员所控制的动产,不包括遗失物。埋藏物是指埋没或隐藏于地下或他物之中的物,包括隐藏物。关键词: 侵占罪;遗忘物;埋藏物
中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:1672-3910(2008)05-0097-05
收稿日期: 2008-03-20作者简介: 张胜全(1968-),男,河南信阳人,讲师,硕士。
根据刑法第270条的规定,侵占罪是指以不法所有为目的,将自己代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。据此,侵占罪的犯罪对象包括代为保管的他人财物、他人的遗忘物和他人的埋藏物。由于遗忘物和埋藏物的内涵和外延在民法与刑法上并不完全相同,进而导致刑法理论认识上的分歧,因而确有进一步研讨之必要。
一、遗忘物
(一)遗忘物与遗失物的关系
由于刑法第270条第2款只规定侵占遗忘物可以构成侵占罪,对侵占遗失物是否构成侵占罪没有明文规定,由此导致在刑法理论上对遗忘物是否包括遗失物产生分歧。因此,如何界定遗忘物,首先必须搞清楚遗忘物与遗失物是什么关系。学界对此主要有以下三种观点:
持肯定说的学者认为,遗忘物与遗失物并无根本区别。遗忘物又称遗失物,是指非出于占有人或者所有人之本意,偶然失却其占有之动产。其条件有二:一是丧失占有须系非出于占有人或者所有人之本意,二是须为偶然丧失。只要符合以上两个条件,就可以成为侵占罪的对象,而无须再分是遗忘物还是遗失物。[1]
其主要理由是:(1)在民法理论上原本无遗忘物之说,一般都称为遗
失物。(2)在国外或其他地区刑法与民法上并无遗忘物与遗失物之分。(3)遗忘物与遗失物难以区分。(4)遗忘物与遗失物不应有区分,否则定罪的根据不在于行为人本身的客观行为和主观罪过,而是取决于失主对于财物的主观心理状态,这显然是不合理的。
[2]
持否定说的学者认为,刑法第270条没有规定侵占遗失物、飘流物,因此,对于捡到遗失物、飘流物据为己有的,不论数额多大,都只能作为不当得利,依照民事法律的规定处理,不能定罪处罚。[3]
因为既然刑法没有明文规定遗失物,根据罪刑法定原则,法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,侵占遗失物的,不构成侵占罪。[4]
有的学者将遗失物分为遗忘的遗失物和非遗忘的遗失物,认为刑法中的遗忘物特指遗忘的遗失物,民法通则中的遗失物则指非遗忘的遗失物。因为,只有获取非遗忘的遗失物才能叫/拾得0,而获取别人有意放置而忘记拿走的东西)))遗忘的遗失物,不能叫做/拾得0。对于侵占罪,无论从侵占对象规定的实体上,还是从告诉乃论的程序上,都体现了限制打击面的刑事立法精神。在刑法上对于遗忘物与遗失物不加区分,或者把遗失物纳入遗忘物的范围,不仅不符合事物的个性,而且违背立法本意。
[5]
除上述两种对立的观点外,还有学者认为,承认遗忘物与遗失物有差别并不意味着遗失物不能
河南科技大学学报(社会科学版)2008年
成为侵占罪的对象。事实上,无论遗忘物还是遗失物,在物主暂时失去对财物的控制这一客观事实上是相同的。正是基于这一客观事实,他人才得以对该遗忘物或遗失物持有和控制。如果进而实施非法占有,在所有人请求其返还时又拒不返还,符合侵占罪的主客观特征,应定侵占罪。不过刑法第270条第2款既然只明文规定了遗忘物,加之遗忘物与遗失物区别明显,因而不宜将遗失物包括在遗忘物中。在没有相关法律解释时,将遗失物放在刑法第270条第1款规定的/代为保管的他人财物0中进行理解比较妥当。[6]因为刑法第270条第1款中的/代为保管0的本质是保管人对保管物无所有权,在占有他人财物期间,对他人之物有保管义务,且经合法权利人索要时有返还义务。拾得者对拾得的遗失物无所有权,在占有遗失物期间有保管义务,在权利人索要时有返还义务,完全符合/代为保管0的特征。拒不交出遗失物,同样对失主的财产所有权构成侵犯,同样可以构成犯罪。但不能适用刑法第270条第2款,只能适用第1款中的/代为保管0进行定罪处罚。[7]
笔者认为,遗忘物与遗失物是两个不同的法律概念。不能因为民法中只有遗失物而没有遗忘物的规定,就否认遗忘物在刑法上有存在的必要;也不能因遗忘物与遗失物难以区分,就否定二者有区分的必要;更不能因为其他国家或地区的刑法将遗失物作为侵占罪的对象,就认为在我国大陆也有将侵占遗失物作为犯罪论处的必要。上述肯定说将遗忘物与遗失物等同,均予以犯罪化,虽然在实质上具有一定的合理性,但至少在形式上有悖罪刑法定原则。将遗失物解释为/代为保管的他人财物0不符合/保管0的规范意义。保管的规范意义是受委托占有他人财物,以存在委托关系为前提。[8]因此,笔者赞同否定说。主要理由如下:
首先,从词义上看,遗忘物与遗失物具有约定俗成的不同含义。把某东西忘拿了与把某东西丢失了是两码事。遗忘侧重的是主观方面,而遗失侧重的是客观方面。物主对于遗失物的控制程度明显低于对遗忘物的控制,因而侵占遗失物较之于侵占遗忘物在主观恶性和可罚性方面相对要轻。
其次,从立法意图上看,在1997年刑法最终定稿前的数个刑法修订草案中曾经使用的是/遗失物0这个概念。例如5中华人民共和国刑法草案6(1956年11月12日)第149条规定:/侵占遗失的公共财物或者公民财物的,处训诫或者一百元以下罚金。0再如5中华人民共和国刑法修改稿6(全国人大法工委,1995年8月8日)第5章侵占财产罪第7条第2款规定:/侵占埋藏物、漂流物或者遗失物,数额较大的,按照前款的规定处罚(即依照关于侵占自己保管的公私财物犯罪的处罚)。0但在以后的刑法修改草案中却再也没有/遗失物0的字样,而统一换成了/遗忘物0。由此可见,立法对于二者并没有混用,还是注意其区别的。这表明遗忘物这个概念是立法者反复斟酌、精心选择的,蕴含了限制侵占罪处罚范围的立法意图,并不存在立法疏漏问题。
最后,从侵占罪的历史渊源看,它发端于16世纪的英国。当时它在处理遗失物(即无意放置在被发现地的财物)与误置物(即有意放置在被发现地但事后忘记放置何处的财物,相当于我国刑法中的遗忘物)时,面临着如何协调物主与拾得人的利益冲突问题。由于基本倾向于对拾得人的保护,所以遗失物的拾得人一般不归于侵占罪的主体范围。[9]
(二)遗忘物与遗失物的区分标准
持肯定说的学者之所以将遗忘物与遗失物等同,理由之一是认为区分二者是相当困难甚至不可能的。笔者认为,区分遗忘物与遗失物不仅是必要的,也是可能的。但在刑法理论上,关于遗忘物与遗失物的区分标准,却是众说纷纭,莫衷一是。归纳起来主要有如下观点:
1.物主心理状态说。认为遗忘物是指财物的持有人有意识地将所持财物放在某处,因疏忽忘记拿走;遗失物是指财物的持有人因疏忽偶然将其财物失落在某处。二者的区别主要以物主对失物的记忆(即物主的心理状态)为标准:对于遗忘物,物主经回忆能够知道放在何处,一般较容易找回,尚未完全脱离物主的控制范围;对于遗失物,物主一般不知失落何处,也不易找回,完全脱离了物主的控制。[10]45
2.能否恢复控制说。认为遗忘物的物主虽然已失去对物的支配控制,但无论是从主观上还是从客观上都有恢复对物的支配控制可能性;遗失物的物主不仅失去了对物的支配控制,而且主客
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