侵权法的两种构建体系逻辑及法理基础之比较

侵权法的两种构建体系逻辑及法理基础之比较 摘要：侵权法有两种立法技术，一种是以损害为中心建构体系，另一种以行为为中心建构体系。前者基本功能是补偿受害人损害，因此排斥惩罚性赔偿，此外，由于其过于强调对受害人损害的补偿，使得其日益具有社会法的属性。后者的基本功能是预防侵权行为和矫正发生行为自由的偏差的行为，其责任基础在于义务之违反，为此，其在一定程度上接受惩罚性赔偿。 关键词：体系建构；损害；行为 一、问题之提出 就侵权法立法而言，有两种不同的体系建构路径：一种是以受害人的损害为中心进行建构，“其各项原则就在于决定何种损害应由加害人赔偿，或在何种情形，虽有损害，但仍由被害人自己承担”，[1]大陆法系侵权法采用这种立法技术，这种侵权法的性质乃损害赔偿法。另一种是以加害人的行为为中心建构的，其各项原则在于决定何种行为构成侵权行为，或何种行为不构成侵权行为，这种侵权法的性质乃侵权行为法。以法国和德国为代表的大陆法系的侵权法，其实质乃侵权损害赔偿法，而判例法的英美法系的侵权法，其实质更像是侵权行为责任法。本文以上述两种建构路径为标准，将侵权法区分为侵权损害赔偿法好侵权行为责任法，并从理论的角度展开比较分析，最后，对我国《侵权责任法》做一简要评析。 二、两种体系构建逻辑之比较 （一）损害赔偿法的体系建构逻辑。 之所以说大陆法系的侵权法的性质属于损害赔偿法，根本原因在于其以损害作为中心建构体系，“损害是侵权法的核心”。[2]德国有不少学者主张，将侵权法改为侵权损害赔偿，并废弃侵权行为的概念。[3]之所以有学者提出废弃侵权行为的概念，是因为其侵权法的整个制度设计是以受害人的损害为体系建构的逻辑的起点，其任务是为了确定受害人的何种损害可以向加害人主张赔偿请求权，从救济受害人的角度而言，那些所谓的无过错责任或称为危险责任的行为，难谓真正的“侵权行为”，但是该行为要承担赔偿责任。因此，侵权法的核心任务在于确定何种损害属于侵权法上的损害。可救济的损害就成为整个制度设计的逻辑起点，这点可以通过《欧洲侵权法原则》第一章第101条和第二章第201条的清楚地看出。以德国民法第823条第1款为例来说明以损害为中心的体系建构的基本逻辑： （1）损害。 （2）由他人造成的损害。 （3）由他人侵害法益造成的损害。 （4）由他人违法侵害法益造成的损害。 （5）由他人的过错且违法侵害法益造成的损害。 上述（2）、（3）、（4）、（5）实际上是逐层对损害进行过滤和限缩，并最终过滤可赔偿的损害。在这种制度体系，损害是逻辑起点，其整个制度都是围绕筛选或过滤损害而设立，最终的目标是确立可赔偿损害。在该体系中，行为并不是关注的核心。当然，同属于损害赔偿法的国家，其对损害的过滤机制并不完全相同，但是，以损害为中心构建对损害的过滤机制却是共同的特点，以法国民法第1382条为例，其体系建构的基本逻辑是： （1）损害。 （2）由他人造成的损害。 （3）由他人的过错造成的损害。 （二）侵权行为法的体系建构逻辑。 关于侵权行为法的概念，我国大致有三种不同的理论见解：第一种观点认为，侵权行为法是对过错行为进行制裁或对过错行为的后果予以补救的法律。第二种观点认为，侵权行为法是协调人们之间的利益冲突的法律。第三种观点认为侵权行为法是侵权损害赔偿法。在我国《民法通则》颁布以前，民法学者大多将侵权行为法称为“侵权损害赔偿法”，实际上是采纳第三种观点。[4]上述三种理论见解难谓正确错误之分，其分歧的根本在于对侵权行为法的功能和体系构建逻辑存在不同认识。如果认为侵权行为法是关于救济损害、并以受害人的损害为中心构建体系，该侵权行为法实质属于侵权损害赔偿法；如果认为侵权行为法是关于对侵权行为的认定、规制和确定侵权行为的责任的法律，该侵权行为法才属于真正的侵权行为法或称为侵权责任法。长期以来，我国民法理论界并未真正区分这两种构建体系的差异，由此，引发了很多无结果的争论。本文认为，侵权行为法就是规范何种行为构成侵权行以及如何承担侵权责任的法律规范。侵权行为法规范的对象是行为，整个体系围绕“行为——侵权行为——侵权责任”建构，这显著不同于损害赔偿法的体系建构逻辑。王利明教授也认为，“侵权行为法是有关侵权行为的定义、种类以及对侵权行为如何制裁、对侵权损害后果如何补救的民事法律规范的总称”。[5] 以行为为中心建构侵权行为法体系，也存在两种建构方法，一种是采用传统大陆法系对损害的过滤机制来对行为进行过滤限缩；另一种是英美法系在过失侵权中所采用的以义务的方法来对行为进行过滤限缩。前者的基本结构模式如下： （1）行为。 （2）侵害他人权益的行为。 （3）侵害他人权益造成损害的行为。 （4）非法侵害他人权益造成损害的行为。 （5）非法且有过错侵害他人权益造成损害的行为。 这里的（2）、（3）、（4）、（5）是逐层对行为进行过滤，最终过滤出侵权行为，也即承担侵权责任的行为。当然，一个国家的侵权行为责任法究竟采用何种过滤机制，则取决于立法选择。这里并非要讨论过滤机制的合理性问题，而是为了说明以行为为中心建构体系的逻辑问题。 英美侵权行为法中过失侵权，其对行为的过滤的基本逻辑如下： （1）行为。 （2）有注意义务的行为。 （3）违反注意义务的行为。 （4）因违反注意义务造成损害的行为。 其中，（2）、（3）、（4）都是对行为的过滤，最终过滤出过失侵权行为。英美法系中的“过失”并不同于大陆法系中的“过失”。英美法系的过失侵权行为诉讼中，过失既可以指一种承担侵权责任的行为方式，也可以构成一种独立的侵权行为诉讼类型。[6]与损害赔偿法所不同的是，英美法系的过失侵权是以义务作为对行为过滤的基本工具。当然，英美法是判例法，并且是由不同的侵权行为类型构成， 并不存在抽象统一的侵权行为概念，因此，不同的侵权行为存在不同的过滤机制，但是，从其侵权法的运行机制来看，其更着重对行为分析。 （三）小结。 损害赔偿法是围绕“损害——可救济损害”这个基本逻辑展开的；而侵权行为法是围绕“行为——侵权行为”这个基本逻辑展开的。朱尔斯科尔曼曾经指出，“原告遭受了损失”的命题和“被告应当承担责任”的命题在“分析方法上”是不同的。[7]因为“原告遭受的损害”和“被告应承担的责任”是两种不同制度体系下的分析结果，其结果应有三种可能:第一种是原告遭受的损害大于被告应承担责任；第二种原告遭受的损害等于被告应承担责任；第三种原告遭受的损害小于被告应承担责任。侵权责任是否必然等于受害人损害，继而完全可以从受害人角度构建体系是一个需要解释的问题，诚如戈德雷所说，“妥当的侵权法理论需要解释，这两个后果为什么应当并到一起。否则，它就必须依据两个不同而仅仅是偶尔发生联系的政策去解释侵权法：对被告行为的关注和对原告损失的关注[8]。 三、历史基础比较 大陆法系的侵权法发展成为损害赔偿法是一个耐人寻味的问题。从演进的历史进程来看，侵权行为作为债的发生原因，乃侵权法发展成为损害赔偿法的重要因素。从这个角度而言，罗马法乃损害赔偿法的历史基础，因为将侵权行为作为债的发生原因，源自罗马法。罗马法上的“私犯”，相当于今天的侵权行为，主要有四种类型：盗窃、抢劫、损害和侵辱，[9]其产生的法律后果是债，而不是责任。后世在继受罗马法之后，逐渐将债定位于赔偿受害人，而不是惩罚加害人，Lawson认为，“大约在罗马法开始被继受的时候，镇压犯罪被认为是公共的政府权威机构的功能。在这种情况下，法院认为再没有必要按照罗马法模式提起惩罚的诉讼了，而是将其看作是一种不法损害（或说对物诉讼），虽然偶尔还伴随有惩罚，但有关的重点更多是赔偿而不是惩罚。”[10]1804年法国民法中有关侵权的五个条文总体上属于继受和改造罗马法中私犯和准私犯的规定的产物，其同样将侵权行为或准侵权行为作为债的发生原因，并放置于“取得财产”一编中。《德国民法典》不仅将侵权行为视为债的发生原因，更为重要的是构建一个独立的债的制度，自此，侵权行为作为债的发生原因被放置于债法体系之下。鉴于《德国民法典》的巨大影响力，侵权法在民法典中的结构就很少被质疑。由于将侵权行为是债的发生原因，也即受害人债权的发生原因，在债权的思维逻辑下，学者们习惯于以受害人损害作为思考的起点，又由于刑事责任和民事责任的区分理论，使得侵权行为之债的量取决于受害人的损害，因此，将受害人的损害作为体系建构的起点就顺利成章了。从这个角度来讲，侵权法发展成为损害赔偿法，与其作为债的发生原因和民刑区分理论有着不可分割的联系。 由于没有实证意义上统一的侵权行为责任法，因此，这里试图从历史的角度为侵权行为法的体系建构寻找理论基础。从法律发展历程来看，最初的侵权法乃与刑法浑然一体的。罗马法的公私法区分理论，对后世民事责任和刑事责任的区分产生了重大的影响。有学者认为，“罗马法中公犯和私犯概念的形成过程，也是侵权法那行为法同刑法相分离的过程”。[11]侵权法与刑法的分离的历史过程，就是行为责任不短变化的过程，其历程大致如下：同态复仇——人身罚——支付罚金——赔偿——等额赔偿。通过这个历史演进的过程可以清楚地看出，近代以前的侵权法一直是“行为——责任法”。但是，近代大陆法系逐渐确立民事责任以损害填补损害为中心，刑事责任主要承担制裁功能。[12]对于大陆法系学者而言，如果发生无损害的损害赔偿或者超过损害的赔偿，则被认为混淆民事责任与刑事责任之区别。[13]因为，在民事责任和刑事责任严格区分的理论家们来说，惩罚只属于刑事法。由于这个原因，传统以行为作为起点来判定行为责任的思路被大陆法系改造成从以受害人损害为起点来确定赔偿责任的思路。 四、体系建构的基本理念之比较 （一）侵权损害赔偿法基本理念。