重庆人文科技学院商法学期末重点总结

重庆人文科技学院商法学期末重点总结第一章商法概述一、商法的概念、特点、调整对象、基础概念（一）商法的概念商法，又称商事法，是调整商事主体参加的商事关系特别私法。

商法分为形式意义上的商法和实质意义上的商法：（1）形式意义上的商法：民商分立的国家制定并冠以“商法典”之名的法律。

只存在于民商分立的国家。

（2）实质意义上的商法：以商事为规范对象所制定的各种法律规范。

民商分立或民商合一，大陆法系或英美法系，都存在。

实质意义上的商法又分为广义的商事法和狭义的商事法。

广义的商事法包括国际和国内商事法两种，国内商事法包括商事组织法和商事行为法。

我国有实质意义上的商法，无形式意义上的商法。

（二）商法的特点赵万一版本：1.商法具有复合性(兼容性)①公法规范与私法规范相交织②强行法与任意法相并行③实体法与程序法相融合④组织法与行为法相并列2.商法具有技术性：商法以技术性规范为主3.商法具有明显的营利性（商法不是营利法，只是体现营利关系）：营利是商法调整的市场经济的价值基础，商法承认营利要求的正当性、合理性，采取各种法律措施对商人追求合理营利的努力加以保护4.商法具有显著的国际性：商法属于国内法范畴，但是商法的国际化倾向日趋明显，如国际贸易惯例和国际条约马工程版本：1. 商法是商人法：商人法，是指专门规范商事主体地位、组织及营业的法律。

商事主体，包括公司企业、合伙企业和个人独资企业（企业形式），也包括个体工商户、农村承包经营户和合作社（特殊形式）等。

2. 商法是私法：商法是规范平等主体之间人身关系和财产关系的法律。

在调整商事主体之间的商事关系时，既要遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则，又要秉承保障商事交易自由、平等交换、便捷安全等原则。

3. 商法是特别私法：民法是普通法，商法是特别法。

商法又分为商事普通法和商事特别法：（1）商事普通法，普遍适用于调整各种商事关系，通常是指商法典；（2）商事特别法，适用于调整特殊的商事关系，既包括物权法和合同法等法律中的特别规定，又包括公司法、证券法、票据法、保险法、破产法等。

（三）商法的调整对象：商事关系1、主体：商事主体是特殊的民事主体。

民事主体若要取得商事主体资格，通常要先行办理商事登记。

商事主体既可以与其他商事主体产生商事关系，也可以与其他民事主体产生商事关系。

2、客体：既包括动产和不动产，又包括营业或者营业资产等，还可以包括其他权利或利益。

3、内容：即商事权利义务关系。

在双方或多方商事关系中，各方当事人按照意思自治等规则确定相互之间的权利义务关系。

在单方商事关系中，商事主体既要遵循商法和民法原则，又要遵守消费者权益保护法的特别规定。

（四）商法的基础概念1、商：在限定法律关系的主体时，是指商人或企业等商事主体；在限定事业或行为时，是指营利事业或商行为。

2、商事：是指商人从事的、以营利为目的的各种活动或事务。

主体是商人或企业，具有营利特征；在商法对商事活动有特别规定时,应当优先适用商法规定；商法没有规定的，适用商事习惯;商事习惯没有规定的,适用民法。

3、商人：商人最初是自然人，现在则既包含自然人，也包含法律拟制之人。

4、商行为：指商人经营或从事营利事业的各种营利行为。

5、营利事业：行为人以营利为目的而从事某种持续性的活动的，可认定为营利事业。

例如以博取“买”和“卖”之间的差价为目的持续活动。

如果行为人的营利目的虽不明显，但采用了经营或营业的形式，也可推定为营利事业。

例如，教育事业通常是非营利事业，但以公司形式开展教育事业，仍可归为营利事业。

6、营业：指运营中的营利事业，既包括组织和经营活动，也包括财产关系。

包括主观营业与客观营业，营业转让或让与属于主观营业和客观营业的结合体。

（1）主观营业，指各种营利事业之经营活动，属于法律关系之内容的范畴。

（2）客观营业，指营业所依赖的财产或者资产，属于法律关系之客体的范畴，也可称为营业资产。

二、商法的基本原则（简答、论述）（注意内容及具体规定体现，有哪些或只问一个具体规则，或判断）赵万一版本：（一）商主体法定原则（强化商事组织的原则）1.商事组织设立的准则主义。

法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者方可申请进行设立登记。

①类型法定：公司、合伙、个体工商户、农村承包经营户等②内容法定：财产关系与组织关系的法定化（不同主体类型，内容不同）③公示法定：登记（未经法定公示，不得对抗善意第三人等）2.商事主体的财产维护规则。

3.企业破产、解散的风险回避规则。

4.有限责任原则。

5.风险分散规则。

保险法中保险人的责任、再保险与共同保险、海商法中的共同海损等。

（二）促进交易迅捷的原则（如果是选择题：交易简便、短期时效、定型化交易规则、权利证券化）商事交易以营利为目的，时间就是金钱，机会就是金钱，交易越迅速敏捷，获取利润的机会就越大。

有鉴于此，法律尽量简化交易程序，弱化交易方式，以求交易的简便、易行、迅速、敏捷，以此提高交易的效率，保障当事人的营利时间和机会。

商法在这方面主要措施有：1.短期消灭时效主义：商法对各类商事请求权普遍采取不同于民法时效的短期时效，如票据法规定的票据权利的特殊时效。

2.交易定型化规则：包括交易形态定型化、交易客体的定型化、交易方式定型化3.权利的证券化：当交易的客体为无形物时，通过一定方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让程序。

股票、公司债券、票据、保险单、载货证券均为权利证券化之典型。

4.行为的要式性（1）交易效力要求上的行为要式性规则，即商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化要求，因为商事行为具有大量性、反复性和同一性，采取要式性规则利于行为当事人迅速辨认，实现交易的敏捷；（2）责任豁免手段上的简便性规则，指商法的免责条件和免责程序都较民法简单，目的在于迅速了结其法律关系，促进交易的迅捷。

（三）维护交易安全原则（交易明确、安全原则）作为私法的商法逐渐改变了以往的自由放任主义，而采取积极的干涉主义，从而使商法具有公法化的趋势。

这一趋势表现为商行为法律控制的强制主义和严格主义。

商法一方面要以商主体自由活动为要旨，另一方面也要注重安全。

包括外观主义、公示主义、强制主义、严格责任主义等保障交易安全（四）推护交易公平原则（公平交易：主体公平：任何一方不得享有特权(平等交易）；诚实信用）商品是天生的平等派。

在商业社会中一切交易行为都显露出纯粹的利己主义色彩，因此，法律有必要采取措施以维护交易的公平竞争。

交易公平主要体现在商事交易的主体方面：1.当事人的法律地位一律平等。

在商事交易活动中，首要的是法律应保障交易主体处于平等的地位，只有地位平等，才能发生平等交易和公平竞争。

2.当事人应当依照诚实信用原则从事交易活动。

所谓诚实信用原则，简称为诚信原则，是指商事主体在从事商业活动时，不得有欺诈行为或者滥用权利。

广义的诚信原则还包括立法或者法院对商事主体之间的利益的平衡。

现代私法上的最高指导原则，被奉为“帝王规则”。

3.情事变更商事契约成立后至履行前，如因情事变迁，或不可归责于当事人之事由，发生非当事人所能预料的情事，而使其原有效果显失公平者，当事人得请求对方，将该契约为适当的变更，或由法院判令其变更，使交易得到公平。

（五）促进交易自由的原则（鼓励交易）交易自由原则就是这种自由经济主义在商法中的体现。

交易自由的规范性特征表现为法律中的任意性规范，即赋予当事人自由选择的规范或者仅具有指导性的规范，通常表现为，只要不违反公共政策或者强制性法律规范，当事人可以自由决定其商业事务。

商法的公法属性要素（公法要素，为建立良好交易秩序，保障交易、促成交易）马工程版本：（一）经营自由原则（首要原则）经营自由是指除非依照法律法规或整体利益不得从事经营活动外，行为人有权自主决定从事经营活动，即从事经营活动的自由，从事何种经营活动的自由。

1、自由与政府审批之间的关系：（1）各国商业登记法都有营业登记或注册的规定。

民事主体从事经营或营业的，除非法律予以豁免者外，均须向登记机构办理营业登记，未经登记或注册而从事营业的，可能受到相应处罚。

（2）企业从事国家管制行业的营业的，应当在获得许可后从事经营活动。

有权机关未授予许可的，企业仅有权从事一般经营。

2、经营自由的限制：（1）法定限制，是指对权利人经营自由加以限制的法律规定，如公务员和未成年人不得从事营业等。

（2）行业限制也称整体利益限制，指权利人未事先取得某种特殊资格，即不得从事特定营业的限制。

例如未取得会计师资格的人，不得成立合伙制的会计师事务所，不得加入会计师事务所的行业组织。

（二）平等交换原则平等交换，是指商事主体在从事营业或财产交易中，应当基于等价交换而确定商事主体之间的权利义务。

1、商事主体的法律地位是平等的。

2、事主体的权利和义务是相对的，商事主体在取得权利的同时，也承担相应义务。

除非商事主体明确放弃对价，否则，商事主体均有权要求对方商事主体支付对价，应当推定商事主体之间的交易是有偿的。

3、商事主体在营业中造成他人损害的，或者在营业中遭受他人损害的，应当参考所受损害的情况予以补偿。

（三）企业维持原则企业维持旨在维护企业存续、稳定、协调和发展的商法原则，也是在该原则支配下形成的一整套商法制度和规则。

1.企业主体地位的维持（1）独资、合伙或公司企业，有权以自己名义起诉和应诉。

独资、合伙和公司企业直接承受诉讼胜败的后果，投资者、合伙人和股东间接承受诉讼胜败的结果,以保持企业的相对独立性。

（2）公司债务，应当以公司资产予以清偿，公司股东仅在出资额或认缴股份范围内承担连带责任。

独资或合伙企业的债务，首先以企业资产清偿，企业资产不足以清偿债务的，由独资企业投资者或合伙人承担连带责任。

（3）企业设立存在瑕疵的，或者企业不能清偿到期债务的，应当尽力采取补救措施,不宜轻易否定企业的主体地位。

2.资本充实规则（资本维持）（1）指公司在存续期间，应当尽力保持与其营业相适应的实际资产，以降低公司经营风险，维持公司的偿付能力和长期存续。

（1）在公司运行期间，股东不得抽逃出资，公司不得接受本公司股票作为质押标的，公司不得非法减资，公司必须遵守“无盈不分”的原则，公司必须从税后利润中依法提取公积金等。

（3）独资和合伙企业虽然无需遵守公司法的严格限制，但仍应秉持资本充实的原则。

3.盈利分配规则企业收益的分配牵涉多方利益，需要明令禁止有损相关者利益，比如：企业应当建立财务会计文件，不得违反财务会计制度和财经纪律；企业不得在税前向投资者分配利润、不得釆用支付酬金等方式变相提前分配利润、不得非法使用公积金等等。

4.企业重整规则救助濒临倒闭的企业在允许企业破产和解散之时，通常引入企业重整制度，以救助濒临倒闭的企业。

（四）交易便捷原则核心：减少繁琐的交易手续、降低交易成本1.形式自由：认可口头合同的存在，接受证人证明的合同形式，有限度地认可沉默产生缔约效果。