法理学重点考试版

1 法 理 学

一、法的概念的争议

1.争议的焦点

围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法）。

2.法律实证主义

（1）基本主张

所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

（2）法律实证主义关于法的概念的分类

法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。

3.非实证主义理论

（1）基本主张

所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

（2）非实证主义关于法的概念的分类

非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，九天考资以传统的自然法理论为代表，

②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意：

1．法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。

2．法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。

3．法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题： 2 1．规范性的三层含义：①对象的不特定性；②时间的前瞻性；③适用次数的反复性

2．普遍性(①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。②法律面前人人平等③法律的内容与人类的普遍要求相一致。)

3．国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言，法律是一种最具外在强制性的社会规范。国家强制力是保证法律实施的最后力量。

4.法律具有既关注权利又关注义务的双面性，而宗教规范和道德规范具有仅关注义务的单面性。

5、法的可诉性

（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。

（2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。

四、法的作用：考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。

1．规范作用的对象

（1）指引作用：本人的行为；评价作用：他人的行为；预测作用：相互行为；教育作用：一般人的行为；强制作用：违法犯罪行为。

（2）指引以指引的对象是否特定，可分为个别指引和规范性指引，规范性指引以行为人是否具有选择的自由分为有选择的指引和确定性指引。

2． 成文法局限性及其克服

从“法律是人们行为的标准”，可知：

（1）法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往 ）。

（2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（ 确定的）。

（3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（ 可预测性 ）。

（4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的 ）。

（5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的）。

（6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的共性，故法律应该具备（ 一般性 ）。

（7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性）

但是：

（1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）；

（2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）；

（3）法律应该是稳定的，但社会关系式频繁变化的，故法律可能（滞后的）； 3 （4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。

五．法的价值：

1、价值的种类：秩序、自由、正义。重点掌握：

（1）对秩序的追求即对法的安定性的追求，法的安定性有两层含义：

①法律本身的安定性，即法律的确定性、可预测性；

②通过法律所达到的社会秩序本身的安定性。

（2）自由与法律的关系，及其何时及何种情况下可以对自由进行限制。限制自由的理论有：伤害原则、冒犯原则、法律家长主义原则、法律道德主义原则。

（3）正义的核心是平等。

2．价值冲突的解决原则：

（1）价值位阶原则：价值排序：自由>正义>秩序

（2）个案平衡原则：兼顾各方利益，实现个案平衡

（3）比例原则：为了某一较高的价值而要对某种较低的价值进行限制，不能超过必要的限度。

六．法的要素

l法律规则

(1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果三部分构成，在逻辑上缺一不可，但是在具体的法律条文中三部分都是可以被省略的。)。

(2)法律规则的分类

①授权性规则／义务性规则，是根据规则内容规定的不同进行的划分。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则；义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则。

②确定性规则／委任性规则／准用性规则，是根据法律规则内容的确定性程度的不同进行的划分。

③强制性规则／任意性规则，是根据规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同进行的划分。

权利性规则，大多为任意性规则，但也存在强制性规则，如民法上人身权规则、宪法上基本权利规则；职权性规则和义务性规则属于强制性规则。

2法律原则

（1）公理性原则／政策性原则，是根据法律原则产生基础的不同进行的划分。公里性原则是被普遍接受的、具有普适性的，而政策性原则具有民族性和地域性。

(2)基本原则／一般原则，是根据法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范围大小进行的分类。

(3)实体性原则／程序性原则，是根据法律原则涉及的内容和问题不同进行的分类。

3.法律规则和法律原则的区别： 4 法律规则 法律原则

内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地

适用

范围 某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广

适用

方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。

4．法律原则适用的条件和方式

1、法律原则适用的条件

为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件：

A、穷尽法律规则，方得适用法律原则。

B、除非为了进行个案平衡，实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

C、更强理由

七、法律部门与法律体系

1．法律部门，也叫部门法，划分标准是调整对象(主要标准)和调整方法(次要标准)。

2．法律体系 ：（一国国内，现行的法律，内在和谐一致）

八．法律权利和法律义务：

1.权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。

2．法律权利与法律义务的联系

(1)从结构上看，一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。

(2)从数量上看，权利和义务的总量总是相等的；

(3)从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程；

(4)从价值上看，两者代表了不同法律精神；等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位。

九、法律渊源及其相关概念

（一）法律条文：法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系，但不是一一对应的关系。 5 （二）规范性法律文件

1．规范性法律文件与非规范性法律文件：二者的区分在于是否其有规范性；规范性的含义包括对象的不特定性、效力的普遍性和反复适用性。

2．规范性法律文与法律部门的关系：不是一一对应的关系。

(三)法律渊源

1.正式渊源与非正式渊源

（1）分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。

（2）正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。

（3）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。

（4）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。

2.非正式渊源对正式渊源的弥补作用

任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，九 天 考资也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况：

（1）正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；

（2）使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；

（3）一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。

在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。

3.我国法的非正式渊源主要有：

（1）习惯 （2）判例 （3）政策

4.司法解释从严格意义上不属于法的渊源。注意《监督法》第31、32、33条

（1）两高的司法解释应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。

（2）对司法解释的审查要求和审查建议：

①两央、一高、一委提出审查要求，对于审查要求必须送专门委员会审查

②其余主体提出审查建议。（先研究再送）

（3）审查的程序

法律委员会和有关专门委员会经审查认为两高的解释同法律规定相抵触，而两高不予修改或者废止的，可以提出要求两高予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。