试论票据的无因性及_票据法_的完善建议

《经济师》2007 年第 3 期 ●经济与法
试 论 票 据 的 无 因 性 及《 票 据 法 》的 完 善 建 议
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摘 要 :文章分析我国由于历史的原因 , 没有在票据立法中确立无因性的基础地位 , 从而构成了现行票据制度的致命缺陷 , 提出 改革和完善我国《票据法》的几点建议 。
(2) 建议增加的条款 。建议在《票据法》 中增加“不得以交易关系和债权债务等基础 关系真实与否对抗第三人 ; 违反票据资金关 系真实性签发票据的出票人 , 仍应按照票据 上的记载事项对持票人负票据责任”等体现 票据行为无因性原则的条款 。
2. 增加“促进票据的流通性”作为《票据 法》的立法宗旨 。流通性是票据的最基本特征 之一 。纵观国外票据立法 ,无论是《日内瓦统 一汇票本票法》《、统一支票法》等大陆法系各 国的票据法 ,还是英国《汇票和本票法》等英 美法系的票据法 ,都贯彻着“促进票据流通” 的立法宗旨 。
4. 第 88 条第 1 款规定 “: 支票的出票人所 签发的支票金额不得超过其付款时在付款人 处实有的存款金额 。”此款的规定 , 也是把资 金关系和票据关系联系在一起 。
三 、改革和完善我国《票据法》的几点建 议
1. 对《票据法》的条款进行修订 , 以体现 票据行为无因性原则 。
(1) 建议删除的条款 。 ①删除《票据法》 第 10 条 。第 1 款以“真实的交易关系和债权 债务关系”的票据基础关系对抗票据关系 ,制 约了票据使用和流通 。第 2 款中“票据的取 得 ,必须给付对价”说法是一个相当模糊的概 念 ,操作上随意性极大 ,而且并不是所有票据 的取得都要给付对价 。占票据市场绝大部分 份额的融资性票据并不需要“给付对价”。 ② 删除《票据法》第 12 条 。本条规定了两种持 票人“不得享有票据权利”的情形 。如果保留 这样的条款 ,对保护持票人的利益是不利的 。 根据票据无因性 、文义性的特征 ,不管持票人 的票据是如何取得的 ,只要他持有票据符合 票据的形式要件 , 就依法享有票据权利 。至 于他取得票据是否以欺诈 、偷盗等非法手段 取得的 ,不是本法调整的范畴 。 ③删除《票据 法》第 21 条 。因为无论出票人与付款人是否 存在这种委托付款关系 ,并不影响持票人权 利的实现 。当票据被拒绝承兑 、拒绝付款时 , 持票人完全可以立即做成拒绝证书而向包括 出票人在内的所有前手行使追索权 , 从而实 现票据权利 。 ④删除《票据法》第 83 条第 2 款 。因为支票的出票人在付款人处不管有没 有足够的资金 ,只要他开出的支票符合支票 所需的形式要件 ,持票人就享有票据权利 ,付 款人就必须无条件付款 。
一 、民事调解与刑事和解之异同 民事调解是指第三者依据一定的社会规范居间调处 ,促使民事纠 纷主体相互谅解 、妥协 ,达成纠纷解决的合意 。民事调解建立在私法自 治原则的基础上 ,当事人对于争议的内容拥有自主处分的权利 ,调解人 仅仅起到斡旋或桥梁的作用 ,无权强制解决 。 刑事和解是对犯罪采用的替代性解决方式 。一般认为 ,刑事和解 制度是指在刑事诉讼过程中 ,加害人 (被告人或犯罪嫌疑人) 以认罪 、赔 偿 、道歉等方式 ,与被害人达成谅解以后 ,国家专门机关不再追究加害 人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式 。 民事调解与刑事和解都以和平而非对抗的方式化解矛盾 ,从而达 到双方的互谅互让 ,恢复和谐 。但二者存在的差别显而易见 :适用范围 的不同 。刑事和解的案件是侵犯个人人身和财产权益的 、犯罪人主观 恶性较小的轻罪案件 ;民事调解的纠纷包括民事侵权案件 、合同案件及 身份关系案件等 ;纠纷平息的不同 。由于民事冲突属于纯粹的私法冲 突 ,当事人双方达成协议 ,纠纷就此平息 ;而刑事案件一直被认为是“孤 立的个人反对统治关系的斗争”,属于公法性质的冲突 ,加害人对被害 人悔罪 、赔偿后 ,国家仍可能从轻追究加害人的刑事责任 。
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●经济与法 《经济师》2007 年第 3 期
民事调解到刑事和解
———现代司法文明的象征
●许红霞
摘 要 :借用民事领域解纷的调解法来和平解决刑事领域里的轻 微案件 ,是近年来颇受关注的问题 ,虽然刑事和解的渠道并未畅通 ,却 存在广泛的发展空间 。刑事领域这一花絮的绽放 ,必然推进司法文明 的建设 。
3. 第 83 条第 2 款规定 :“开立支票存款
●王晓方
账户和领用支票 ,应当由可靠的资信 ,并存入 一定的资金 。”这款规定也是将资金关系与票 据关系联系在一起 。这样的条款使支票的持 票人对支票的出票人的信赖产生动摇 , 为保 证实现 票 据 权 利 而 尽 量 减 少 背 书 转 让 的 次 数 ,从而又使支票的流通性大受影响 。
一 、两种票据理论的起源和概念 1. 真实票据理论的起源和概念 。真实票 据理论 最 早 是 由 英 国 古 典 政 治 经 济 学 家 亚 当·斯密在《国富论》中提出的 。根据真实票 据理论 ,只要银行主要投资于有真实交易背 景的短期商业票据 ,就不会引发通货膨胀或 紧缩 。 真实票据理论在相当长的时期内对商业 银行的资产管理产生着重要的影响 , 对稳定 银行的经营也曾起过一定的积极作用 ,但是 , 随着资本主义经济的发展 , 真实票据理论的 局限性也日益明显 。马克思在《资本论》第三 卷中对真实票据理论进行了严厉的批判 。尔 后 ,这一理论就在理论界逐步淡出 ,在立法实 践中被大多数国家摒弃 。 真实交易原则 ,实质上是否认了票据关 系与基础关系相分离的原则 , 从根本上动摇 了作为流通证券的票据所具备的无因性 、文 义性等特征 ,必然对票据的流通范围产生影 响 ,使票据活动的当事人对票据的信赖产生 动摇 ,或者为保证实现票据权利而尽量减少 背书转让的次数 ,票据的安全与效率因此大 受怀疑 。 2. 票据无因性原则的起源和概念 。无因 性概念 ,是德国概念法学的抽象思维的产物 , 最早发端于德国法学家萨维尼 , 并在其巨著 《现代罗马法体系》一书中得到系统阐述 , 而 且得到德国立法的充分采纳 。所谓票据无因 性 ,并不是指票据的签发没有任何原因 ,而是 指票据关系一经形成 ,就与票据基础关系相 分离 ,基础关系的是否存在和有效 ,与票据关 系无关 。票据关系一经形成即与基础关系相 分离 ,基础关系是否存在 、是否有效 , 对票据 关系存在及有效不起影响 , 票据关系与基础
关键词 :民事调解 刑事和解 和谐 司法文明 中图分类号 : D915. 14 文献标识码 :A 文章编号 :1004 - 4914 (2007) 03 - 114 - 02
调解是民事领域惯常使用的一种解纷方法 。近年来 ,调解开始进 入刑事领域 ,成为和平解决刑事冲突的有效途径 ,即刑事和解 。这种全 新的司法实践引起了法律界的广泛关注 。那么 ,民事调解与刑事和解 有何异同 ? 调解何以由民事领域引入刑事领域 ? 刑事案件的和解空间 究竟有多大 ? 刑事案件的和解又有哪些制约因素 ?
二 、调解由民事领域引入刑事领域的必然性 传统刑事司法体制主要是国家对犯罪实行追诉 。刑事追诉制度以 刑罚作为预防和制裁的必要手段 ,关注犯罪对法律的违反和对国家的 侵害 ,强调刑事司法体制在控制犯罪上的至高作用 。犯罪人接受刑罚 即承担了刑事责任 ,而被害者索取赔偿则被看成是他们的一般私人利 益 ,留待另外的司法活动来解决 。刑事追诉制度虽然在一定程度上震 慑了罪犯 ,预防了犯罪的发生 ,维护了国家和法律的权威 ,但是该制度 仍然存在着诸多无法回避的问题 。 1. 无从建立良性的价值观 。这种以恶制恶 、讲究报应的追诉制度 , 对于人类的发展并不具有正面价值 。例如“杀人者死”,为了一个人的 被杀 ,国家再杀掉另一个人 ,不但无助于已有损害的补偿 ,而且造成了 更大的损失 ,两个家族从此结下宿仇 ,遗留下诸多危及社会安定的消极 因素 。 2. 刑罚的预防功能难以实现 。杀鸡给猴看的追诉制度无法化解罪 犯的恐惧和仇视 ,尽管我国适用死刑的罪名数量位居世界前茅 ,监狱人 满为患 ,但刑满释放人员再犯率居高不下 ,为了金钱 、权力乃至复仇 ,不 惜一切代价 ,前仆后继而死者也不在少数 。 3. 被害人成了刑事司法体制的“被害人”。由于刑事追诉制度关注 的是犯罪对法律的违反和对国家的侵害 ,因而强调国家对犯罪处理的 垄断性权力 ,而遭受犯罪行为直接侵害的被害人则被置于处理问题的 边缘 ,其权益往往得不到维护 ,也不利于消除其犯罪所导致的愤怒 、恐 惧和伤害 。 4. 被告人的合法权益也往往被漠视 , 得不到应有的宽容和理解 。 在不少案件中 ,犯罪行为的发生源于被害人自身的过错 ,如被害人对被 告人讥诮 、虐待 、挑衅 、骚扰等 。被告人因为积怨而实施犯罪行为 。刑 事司法体制难以对这些犯罪诱因予以恰当关注 ,平息被告人的心理怨 恨 ,进而使其承认自己的罪责 ,得到对方谅解 ,真正解决纠纷 。 相比较而言 ,民事调解着眼于问题的解决而非纠缠于双方的是非 曲直 ,着眼于双方关系的恢复与发展而非对抗与谴责 ,倡导一种宽容与 悔过自新的价值观念 ,有利于社会的和谐发展 。调解体现出的人文关
关系各自独立 。因而 , 票据持有人行使票据 权利无须证明其取得票据的原因 , 义务人也 无审查的权利 , 因此 , 票据又被称 为 无 因 证 券。
3. 我国《票据法》中真实票据 理 论 的 体 现 。由于受市场体系不完善 、市场秩序不稳 定 、金融监管制度不健全等因素的影响 ,我国 在进行票据立法时 ,没有采用国际通用的无 因性原则 ,而是贯穿了真实票据的核心思想 , 我国《票据法》有许多条款都直接违反了票据 行为无因性的原则 ,如《票据法》第 10 条第 1 款“票据的签发 、取得和转让 , 应当遵循诚实 信用的原则 ,具有真实的交易关系和债权债 务关系”,这实质上是以物质流通控制货币资 金流通 ,以行政管理替代市场规则 。不可否 认 ,为了防止票据融资行为的扭曲 ,减少银行 信贷的风险 ,当时突出强调“真实票据”原则 确实起到了一定作用 。但是 ,时隔十年 ,我们 所处的环境已经与当时大不相 同 。随 着 经 济 、金融和法律体制改革的深化 ,国家的宏观 调控能力不断增强 ,经济主体和金融主体逐 步树立起风险意识 ,行为更趋理性化 ,经济和 金融环境也更趋向平稳发展 。1995 年票据立 法时的特殊环境已经不存在 , 专门根据那种 特殊环境出台的票据法的立法基础也越来越 显得过时 ,甚至已经阻碍了票据市场的正常 发展 。
关键词《: 票据法》 无因性 建议 中图分类号 :DF438. 7 文献标识码 :A 文章编号 :1004 - 4914 ( 2007) 03 - 113 -
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《中华人民共和国票据法》( 以下简称《票 据法》) 由第八届全国人大第十三次常务会议 于 1995 年 5 月 10 日通过 ,自 1996 年 1 月 1 日起实施 。《票据法》自实施 10 年来 ,对规范 票据行为 ,保障票据当事人的合法权益 ,维护 社会经济秩序 ,发挥了重要作用 。但是 ,我国 由于历史的原因 ,没有在票据立法中确立无 因性的基础地位 ,从而构成了现行票据制度 的致命缺陷 。
二 、我国《票据法》中违背票据无因性原 则的具体条款
我国于 1996 年 1 月起正式实施的《票据 法》在许多地方存在违背票据无因性原则的 规定 。具体条款如下 :
1. 第 10 条第 1 款规定 “: 票据的签发 、取 得和转让 ,应当遵循诚实信用的原则 ,具有真 实的交易关系和债权债务关系 。”这一规定 , 采纳了“真实票据理论”作为指导原则 , 无疑 将票据关系与票据原因关系联系在一起 , 否 定了票据无因性原则 ,使得票据关系的效力 受到票据基础关系效力的影响 , 票据基础关 系的无效很可能导致票据关系的无效 。票据 债务人可主张与出票人或持票人的前手不存 在真实的交易关系 、真实的债权债务关系来 对抗持票人 ,通过毫无时间限制的调查取证 , 达到拖延付款之目的 。
2. 第 21 条第 1 款规定 “: 汇票的出票人必 须与付款人具有真实的委托付款关系 , 并且 具有支付汇票金额的可靠资金来源 。”这款规 定又将资金关系与票据关系联系在一起 , 这 在理论上是错误的 , 在实践中是 不 可 行 的 。 付款人可以“自己与出票人无真实的委托付 款关系”为由 ,借助无约束的举证时间拖延付 款 ,损害持票人的利益 。