论民法基本原则的规范建构

摘要“泸州遗赠案”判决之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了关于这一原则适用问题的许多争论。

甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。

本文首先论述了公序良俗原则司法适用的必要性，反对将其“降格处理”的观点；其次以“泸州遗赠案”的争议焦点为切入口，通过分析公序良俗原则在涉及婚姻道德的遗产纠纷案中的适用规范，进一步就民法基本原则的规范建构，作一些有益探讨。

关键词民法基本原则规范建构公序良俗原则作者简介：葛辕，扬州市人民政府法制办公室，南京大学法学院在读硕士，研究方向：法学。

中图分类号：d923 文献标识码：a 文章编号：1009-0592（2016）05-257-04传统民法学理论认为，民法的基本原则是效力贯穿民法始终、体现民法的基本价值的根本性准则。

所以，民法基本原则除在民事立法中具有其固有功能外，在法的实施中，还具有克服制定法的局限性、填补法律规范存在的漏洞、解决法律规范之间的冲突或矛盾的功能，这意味着它是法律解释的依据，也是授权司法者进行自由裁量的基础。

从后一点意义上来说，民法基本原则在司法实践中是可以有条件地直接适用的。

但是2011年四川省泸州市一起“二奶遗产继承纠纷案”，却激起了全国对民法公序良俗原则司法适用问题的大讨论，至今学界观点分歧鲜明，未形成统一意见。

而该案发生之后，多地法院援引公序良俗判案，激发了更多的争论，甚至有学者提出不应当将公序良俗原则作为民法的基本原则，而只将其作为特殊案件的法渊源来适用。

笔者认为，如仅针对一些案件判决引发的争议而将公序良俗原则“降格处理”，有失偏颇；而应当从民法基本原则的规范建构角度，理顺基本原则的适用规则。

本文试以当前争议最大的公序良俗原则适用为例，就此问题作一些探讨。

一、公序良俗原则司法适用的必要性有学者认为应当将公序良俗从民法基本原则中“降格”出来，只将其作为特殊案件的法渊源来适用，笔者并不赞同。

（一）用公序良俗原则所判案件易引起争议的原因分析表面上看，与民法的其他基本原则相比，适用公序良俗原则所判的案例往往成为“争议吸铁石”，但深入分析，这是三个原因造成的：“公序良俗”，1.公序良俗原则的内在道德属性决定其必然具有模糊性和个体主观差异性。

学界通常将其定义为公共秩序和善良风俗。

我国《民法通则》将其表述为社会公共利益和社会公德。

其中，司法实践中引起争议最多的是“良俗”，也即善良风俗，或者说社会公德。

无论哪种表述，都表明公序良俗原则具有内在的道德属性，而道德领域的问题天然带有模糊性和不同个体主观认识的差异性。

这种模糊和差异不仅是空间上的，还是时间上的，因为随着时代的变迁，不同时代的道德观可能导致截然相反的社会认知好恶。

法官以公序良俗原则判案，不可避免地会带入法官的道德观；学者和普通大众在对争议案件的讨论中，也难以不带各自的道德观。

事实上，无论与传统的“民法三大原则”平等原则、意思自治原则和公平原则相较，还是与同属现代民法原则的诚实信用原则相较，公序良俗原则的道德属性都更为强烈。

其会引起最多的争议，也不足为奇了。

2.公序良俗原则在具体法律规范领域的建构不足导致其适用中的不确定性。

相较其他四个民法基本原则，公序良俗原则在具体法律规范中的建构似乎是最为不足的。

以民法的下位法债法为例，债法中的许多规则直接由民法基本原则衍化而来，如债的相对性，来自于平等原则（不能给他人立法）；情势变更规则，来自于公平原则和诚实信用原则，等等。

而这些基本原则的下位规则，又衍化为一条条具体的法律规范。

事实上，民法的整个法律规范体系都可以说是民法基本原则精神的实体化，但是，公序良俗原则在这个实体化的过程中，却或许是最“挂一漏万”的，原因有二：一是公序良俗原则的内涵相较其他四大原则都更为抽象和模糊，这不可避免地造成立法这一归纳式的人类活动难以周延其外沿；二是公序良俗原则具有内在道德属性，而道德不具有法律的统一性和确定性，在表现形式上，法律不可能在具体规范中穷尽每一个“善良风俗”，换句话说，在公序良俗的判断上，法官天然地拥有自由裁量权。

3.法官在适用基本原则判案时有“向一般条款逃避”的现象。

即使作为民法基本原则的公序良俗原则在具体法律规范中有所细化和体现的时候，如果法官对基本原则适用规则的掌握不熟练，依然可能导致案件判决引发争议。

典型表现为“向一般条款逃避”的现象，即：法官裁判具体个案时，并不去穷尽查找规则，而直接援用民法基本原则进行判案。

具体表现为：法官在判案过程中，在法律规则客观上已经提供现成的解决方案的情况下，跳过规则，直接求助于民法基本原则。

（二）公序良俗原则作为民法基本原则的必要性通过对用公序良俗原则所判的案件易引起争议的原因进行分析可以发现，第三项原因，也就是“向一般条款逃避”的现象属于司法者裁判技能问题，不仅公序良俗原则的适用可能出现“向一般条款逃避”现象，其他民法基本原则的适用同样会出现，这一现象的解决应从提高司法者素质入手，不能舍本逐末，以此作为否认公序良俗原则作为民法基本原则必要性的理由。

而前两项争议原因，却都关乎公序良俗原则不同于其他四大民法原则的特征，很容易将焦点引向一个问题：民法是否需要一个具有强烈（公共）道德属性的基本原则？对此，笔者认为，答案是毋庸置疑的。

1.公序良俗原则作为民法基本原则的必要性是由民法的性质决定的。

从本质上看，民法的基本原则是民法性质的体现。

民法是市民社会的基本法，也是市场经济的基本法。

首先，从市民社会的特性看，其基本价值理念包括私人平等、个人权利、意思自治和契约自由等，所以，民法是私法、权利法，民法基本原则里的意思自治、平等、公平原则，无一不从根本上体现了市民社会的上述基本价值理念。

其次，从市场经济的特性看，诚实信用原则是市场经济的基本要求。

“倘若社会基本经济关系包括物质资料生产、分配过程中人们互相间的关系，那在任何社会的最基本的生产和交换过程中，就包含了对诚实信用的要求。

此即为诚实信用之物质经济基础。

”综上所述，不难发现：民法除公序良俗原则之外的其他四大基本原则――意思自治原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，在民法的基本原则体系中是缺一不可、无法相互替代的，但同时，这四个基本原则不足够完整地支撑起整个民法的基本原则体系，因为它们无一例外地更多着重于私的方面，如果缺失了第五个基本原则公序良俗原则来对可能肆意失控的私人行为进行调整和规制，市民社会、市场经济的良性发展都将无从谈起。

因此，笔者认为，不能将公序良俗原则从民法的基本原则地位“降格”下来，否则，民法的基本原则体系将无法自洽。

事实上，由于成文法法律规则的先天局限性，在纷繁复杂的现实生活中，难免会存在一些案例，只有援引公序良俗原则进行裁判，才能克服法律规则的局限，得出符合一般大众朴素认知的合理结果。

在司法实践中，也有援引公序良俗判案而基本没有引起争议的成功案例。

例如2008年甘肃省临洮县的一起哥哥因拒绝把弟弟的名字写入祭文，而被判道歉赔偿的案子。

在该案中，两兄弟的母亲去世前，兄弟俩曾在赡养问题上结下矛盾，后来母亲去世，哥哥主持丧事，不肯在祭奠母亲亡灵的经文上写进弟弟的名字，弟弟将哥哥起诉到法院，理由是侵犯名誉权。

法院审理认为，将子女名字写入办理父母丧事时的经文，是当地的善良风俗，此风俗既寄托了子女对离世父母的哀思，也传承了孝道文化。

兄弟俩的母亲在世时，弟弟做到了尽赡养义务，可是哥哥主持丧事时却拒绝将弟弟的名字写进经文，在民间，这被认为是“除户”，使公众对弟弟的孝道发生严重误解，对弟弟的名誉造成侵害，因此，法院根据《民法通则》第七条，判决哥哥向弟弟赔礼道歉，且赔偿弟弟精神损失费800元。

2.公序良俗原则作为民法基本原则的必要性也可从国外法律实践的普遍做法从侧面证明。

在西方，无论是成文法国家，还是不成文法国家，即使各国的“合同法都信奉合同自由的原则，但是在合同违背法律或者违背善良风俗（德国）、或者违背善良风俗或者公共秩序（法国）或者违背公共政策（英国与美国）时，没有一个国家的法律制度放弃将这种合同宣告为无效的权力。

”有些国家不仅将违反公序良俗规定为合同无效的原因，而且还将其推及到更广的法律行为判定领域。

如：德国法律规定，违背公序良俗，一切法律行为无效；意大利民法典明确，调整契约关系的规定，同样适用于当事人生前具有财产内容的单方行为；瑞士民法典则规定，其他民事法律关系也适用违反法律和善良风俗无效的规定。

综上所述，用公序良俗原则所判的案件易引起争议，除了司法者技能问题外，在很大程度上是该原则的内在属性决定的，而其作为民法基本原则的地位又是不可动摇的，因此，应承认该原则和其他民法基本原则一样，具有司法适用的必要性。

至于减少、解决案件争议的方法，应当从基本原则司法适用的规范建构角度，完善其适用规则，而不能因为用该原则判案易引发争议而“因噎废食”，干脆将其“打入冷宫”。

二、民法基本原则的规范建构――以“泸州继承案”争议为切入口分析对民法基本原则的规范建构，笔者认为，既不能让基本原则在司法适用中被架空，又要防止法官在审判时“向一般条款逃避”。

本文第一部分主要论述了公序良俗原则司法适用的必要性，也即该原则不应在司法适用中被架空。

接下来将着眼论述防止审判时“向一般条款逃避”的规则构建。

“泸州继承案”（俗称“二奶遗产继承纠纷案”）是引发近几年对公序良俗原则适用大讨论的源起案件，也是迄今为止该类型案件中被讨论最多、分歧最大的案例之一。

下文试以对“泸州继承案”的争议焦点分析为切入口，探讨公序良俗原则在涉及婚姻道德的遗产纠纷案中的适用规范。

（一）“泸州继承案”简介及争议焦点“泸州继承案”中，被告人蒋某为黄某的合法妻子，两人于1963年结婚，婚后因蒋某未生育，两人收养了一个孩子，夫妻俩感情长期不睦。

1994 年，黄某和原告张某相识，于第二年与张某以夫妻名义同居生活，蒋某发现后，对黄某劝告无效。

2001年，黄某病危之际，立遗嘱将自己的全部财产赠给张某。

黄某去世后，黄某的妻子蒋某拒绝分配财产，“第三者”张某就把蒋某告上法庭。

此案经泸州市纳溪区法院4次开庭审理，法院认为：尽管遗嘱真实，《继承法》也有遗嘱继承的相关规定，但黄某立遗嘱将遗产赠给“第三者”的行为，不符合《民法通则》第七条关于公序良俗的规定，直接援引该条款判决黄某的遗赠无效，驳回原告诉讼请求。

对本案之讨论的争议焦点主要集中在两个层面上：1.《民法通则》中的公序良俗原则在适用上是否应比《继承法》中遗嘱继承的规定优先。

支持法院判决一方的主要观点为：《民法通则》第七条规定了公序良俗原则，同时，《婚姻法》明确规定了一夫一妻制度，“禁止有配偶者和他人同居”。

泸州案中，黄某有配偶，却对长期非法同居的张某作出遗赠，违反了公序良俗。

法官在此案中合理运用自由裁量权，与民法的整体精神和公序良俗原则是相符的，而且正确引导了社会风气。