民法总论论述题
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论述题:1、论私法自治原则的内涵和现实意义(p33,太多了,自己到书上筛选着答吧)内涵:司法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。
基于意思自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定范围内,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。
私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。
我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。
该条规定即是对司法自治原则的确认。
现实意义:源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的内涵,私法精神主要体现和贯穿在私法领域,倡导私法精神,在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意义。
1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义私法精神的彰显隐含着一个前提,即把法律分为公法和私法,尽管有学者否认划分的意义,但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴,公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握;同时,它还揭示出法律不同功能指向,公法指向“公”即国家,私法指向“私”即个体,这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律;再者,私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问,对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。
2、倡导私法精神,有利于激发主体的私权(利)意识中国传统的儒家思想重仁义,轻权利,轻利益是造成私权(利)观念淡薄的重要原因。
在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策,国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活,私权在强大的国家面前弱不禁风,市场经济和市民社会的形成和发展,必然要求主体增强私权意识。
倡导私法精神,就是要传播和激发社会主体的独立意识,私权意识,权利本位意识,为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导,正是基于此,耶林高呼“为权利而斗争”。
3、倡导私法精神,有利于增强主体的制约权力意识。
民法总论(一)一、单项选择题1、民法调整的财产关系(D )A、都是无偿的B、都是有偿的C、一般是无偿的D、一般是有偿的2、甲知其房屋南边领地将建一高层楼房,但佯装不知,将房屋出售与乙。
半年后,南边高楼建成,乙之房屋受不到阳光照射.在此例中甲违反了民法的哪一项原则?(D )A、权利不受侵害原则B、平等互利原则C、情势变更原则D、诚实信用原则3、12岁的甜甜与他人订立了一个与其年龄和智力均不相符合的买卖合同。
后来,甜甜的父亲追认订立的合同有效,甜甜的父亲行使的权利属于( A )A、形成权B、抗辩权C、请求权D、支配权4、8岁的儿童属于(B )A、完全民事行为能力人B、限制行为能力人C、无民事行为能力人D、视为完全民事行为能力人5、高中生赵某于1990年9月2日出生,2008年6月1日在校将同学李某打伤,致其花去医药费3000元。
2008年7月赵某毕业后进入一家工厂工作。
2009年2月,李某起诉要求赵某赔偿医药费。
该民事责任应由谁承担?( A )A、赵某承担,因赵某在诉讼时已满18周岁,且具有经济能力。
B、赵某父母承担,因赵某在侵权行为发生时未满18周岁,没有经济能力。
C、主要由赵某父母承担,赵某适当赔偿。
D、主要由赵某承担,赵某父母适当赔偿.6、在下列类型的法人中,具有意思机关的(A )A、股份有限公司B国务院C、市公安局D、县人民政府7、甲以个人所有的2万元出资与他人设立合伙企业,对于合伙债务,甲应当以(A )来承担.A、个人财产B、合伙所取得的收益C、合伙时投入的2万元D、家庭共有财产8、根据物的分类,下列物中属于主物和从物关系的是(D )A、房子和房子上的门窗B、桌子和凳子C、鞋和袜子D、电视机和遥控器9、下列行为中属于民事法律行为的是(B)A、赵某在路上捡到一个钱包B、刘某与孙某签订买卖合同C、张某的狗将路人吴某咬伤D、王某做出一项重大发明10、甲乙双方协商同意离婚,乙因去国外考察未归,便委托其兄丙代为办理离婚登记手续,依法丙(B )A、在取得委托授权时可以代理B、不能代理C、经甲乙双方同意方可代理D、可以代理二、名词解释1、民事法律事实-—民事法律事实,就是指民事法律规范所确认的能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的客观现象。
论述题为什么说民法是调整社会主义市场经济关系的基本法?(论述)答:民法是所有制发展到一定阶段的产物,是随着商品经济的产生而产生并随着商品经济的发展而发展的。
不同历史时期的民法反映着不同时期商品经济的社会条件,维护和促进了商品经济的发展。
我国社会主义市场经济是需由法律保障的发达的社会主义性质的商品经济,也就是说社会主义市场经济关系离不开法律的调整。
发展社会主义市场经济需从法律上确认三个基本要素:即主体、权利和交易规则。
民法的主体制度确认和规范着市场主体,赋予各类民事主体独立的法律人格;民法的财产权制度确认和保护民事主体的财产权利,使主体能以自己的财产进行商品生产经营活动;民法的法律行为制度、合同制度等规范主体的行为,规定交易规则,使主体得以公平、正当地进行竞争,安全有序地进行交易。
可见,民法为市场经济的发展提供着基本的法律保障,在与社会主义市场经济相适应的社会主义法律体系中民法属于基本法。
民事法律关系具有以下特征:民事法律关系,指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系,是由民事法律规范调整而形成的社会关系。
1民事法律关系是一种法律关系。
作为法律关系,首先它是人与人之间的关系;其次,它是一种意志关系,而不属于物质关系;再次,它是由国家强制力保障实现的社会关系。
2民事法律关系是平等主体之间的关系,一般是自愿设立的;不是发生在平等主体之间的或者不是在平等基础上确立的法律关系不属于民事法律关系。
3民事法律关系是以民事权利和义务为内容的法律关系。
民法调整社会关系是赋予民事主体权利义务,因而民事法律关系也就是民事权利义务关系。
民事法律关系一经确立,一方即享有权利,另一方则负有相应的义务,当事人的民事权利义务构成民事法律关系的内容。
试述民法的调整对象(论述)民法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系。
民法所调整的社会关系包括两部分。
一是平等主体间的财产关系;一是平等主体间的人身关系。
第一编总论第一章民法概述单项选择题1.形式意义上的民法是指()。
A.最高人民法院关于民法的司法解释B.出版社出版的民法大词典C.经立法程序系统编纂的民法典D.民法学者出版的民法典建议稿2.广义的民法是指()。
A民法典 B.商法典之外的民法典、民事法律法规C.私法D.民法通则3.民法调整()的人身关系和财产关系。
A.平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间B.法人之间C.公民和法人之间D.公民之间、法人之间、公民和法人之间4.以下属于民法调整范围的有()。
A.税务局向饭店“四海为家”征税B.公安人员对违反交通规则的人进行罚款C.张同学和马同学之间确立了恋爱关系D.张同学将马同学打伤,马同学要求张同学赔礼道歉,并赔偿损失5.我国民法的渊源不包括()。
A.民事判例B.民事法律C.行政法规中的民事部分D.最高人民法院的民事司法解释6.民法的语源最早可以追溯到()A.罗马法上的市民法B.罗马法上的万民法C.日本民法D.德国民法答案:CCADA A名词解释1、私法2、财产关系3、人身关系4、民法的渊源5、实体法二.多项选择题1.下列社会关系中,属于民法调整的是()。
A.某市公安局与其辖区内的家具公司订立买卖办公桌合同B.公民张某向某公司借款C.税务机关向纳税人征收营业税D.刘某房屋倒塌,砸伤过路行人E.公民王某盗窃所在单位的生产材料2.民法的性质是()。
A.民法是管理机关与行政相对人之间的法律B.民法是私法C.民法是人法D.民法是规则法E.民法是权利法3.下列属于我国民法的渊源的有()。
A.宪法B.民法典和民法单行法C.最高人民法院的司法解释D.行政法规与地方法规中的民事规范E.国家认可的民事习惯4.民法的解释包括()。
A.立法解释B.司法解释C.学理解释D.执法解释E.守法解释答案:ABD BCDE ABCDE ABC试论述民法的效力范围1.民法对人的效力——包括对中国人、外国人和无国籍人的效力。
2.民法在空间上的效力——(1)适用于我国全部领域的民事法律、法规(2)适用于局部地区的地方性民事法规(3)适用于特别行政区的法律3.民法在时间上的效力——(1)民法的生效时间(2)民法的失效时间(3)民法的溯及力问题第二章民法的基本原则一、单项选择题1.雇用合同中印有“在受雇期间发生工伤或死亡,雇主概不负责”字样,该合同违背了民法的()原则。
民法总论试题及答案一、单项选择题(每题1分,共10分)1. 民法的基本原则不包括以下哪一项?A. 平等原则B. 自愿原则C. 诚实信用原则D. 强制原则2. 根据民法,以下哪种行为属于无效民事行为?A. 基于重大误解的民事行为B. 显失公平的民事行为C. 违反法律、行政法规的强制性规定的民事行为D. 所有选项3. 民事权利能力与民事行为能力的区别在于:A. 民事权利能力始于出生,民事行为能力始于成年B. 民事权利能力与民事行为能力同时开始和结束C. 民事权利能力只与财产有关,民事行为能力与财产和人身有关D. 民事权利能力只与人身有关,民事行为能力只与财产有关4. 根据民法,以下哪种情况可以解除合同?A. 当事人一方违约B. 当事人一方丧失履行能力C. 当事人双方协商一致D. 所有选项5. 以下哪种情形下,代理行为无效?A. 代理人超越代理权限B. 代理人在代理期限结束后继续代理C. 代理人以自己的名义进行代理D. 所有选项6. 以下哪种情况属于民事责任的免除?A. 不可抗力B. 正当防卫C. 紧急避险D. 所有选项7. 根据民法,以下哪种行为属于侵权行为?A. 故意损害他人财产B. 过失损害他人财产C. 无过错损害他人财产D. 所有选项8. 以下哪种情形下,可以认定民事行为无效?A. 当事人一方欺诈B. 当事人一方胁迫C. 当事人双方恶意串通D. 所有选项9. 根据民法,以下哪种情况属于民事权利的保护?A. 请求停止侵害B. 请求排除妨碍C. 请求消除危险D. 所有选项10. 以下哪种情况下,可以认定民事行为可撤销?A. 当事人一方有重大误解B. 当事人一方被胁迫C. 当事人一方被欺诈D. 所有选项二、多项选择题(每题2分,共10分)11. 以下哪些属于民法调整的范围?A. 物权关系B. 合同关系C. 家庭关系D. 继承关系12. 以下哪些行为可以构成代理行为?A. 代理人以自己的名义进行代理B. 代理人以被代理人的名义进行代理C. 代理人超越代理权限进行代理D. 代理人在代理期限结束后继续代理13. 以下哪些情况属于民事责任的承担方式?A. 停止侵害B. 赔偿损失C. 恢复原状D. 赔礼道歉14. 以下哪些情形下,合同可以被解除?A. 当事人一方违约B. 当事人一方丧失履行能力C. 当事人双方协商一致D. 法律规定的其他情形15. 以下哪些属于民法的基本原则?A. 平等原则B. 自愿原则C. 诚实信用原则D. 强制原则三、判断题(每题1分,共5分)16. 民法的基本原则包括平等原则、自愿原则、诚实信用原则和强制原则。
民法总论一、简答题1、请求权的意义、类型和效力。
答:请求权是指权利人请求他人为特定行为(作为、不作为)的权利。
意义:(1)请求权概念产生进一步增强了民法的体系性,使得民法形成一个有机的整体。
(2)由于请求权体系理念的发展,为从整体上把握和运用民法,从体系的角度运用民法,发挥了重要作用。
(3)请求权概念的产生确立了诉讼时效制度适用的范围,通说认为,诉讼时效适用对象为请求权,从而使诉讼时效与取得时效之间具有明显的区别。
(4)请求权有助于强化对私权的保护,并抵御公权力的侵害。
类型:(1)债权上的请求权:赔偿损失请求权,基于合同、不当得利、无因管理的请求权;(2)物权上的请求权:确认所有权,排除妨碍请求权,返还原物请求权,恢复原状请求权;(3)知识产权上的请求权,人格权上的请求权,身份权上的请求权(抚养费、赡养费)。
效力:请求权是相对权的典范,即仅仅相对于某个特定的的人产生效力。
2、简述效力待定的民事行为。
答:效力待定的民事行为是指其成立时有效或无效处于不确定状态,尚待享有形成权的第三人同意(追认)或拒绝的意思表示来确定其效力的民事行为。
主要类别一是无权代理人以他人名义从事的行为,二是限制行为能力人实施的依法不能实施的法律行为,三是无权处分人所从事的法律行为,四是附条件的法律行为,五是效力不能对抗第三人的法律行为。
3、法律行为区分为有偿与无偿的法律意义。
答:A.确定行为性质。
法律规定某些民事法律行为必须是有偿的或者无偿的。
B.认定行为效力。
有偿法律行为显失公平时,受损害方有权请求变更或撤销;而无偿法律行为则不存在显失公平的问题。
C.确定行为人的责任。
一般来说,有偿法律行为的民事责任要重于无偿法律行为。
D.主张撤销权。
有偿民事行为只有在受让人明知的情况下才可以主张撤销权。
E.对当事人的行为能力要求不同。
无偿民事行为对于获得利益的当事人的行为能力不作要求。
4、简述“诚信原则”的内涵与其意义。
答:诚实信用原则(简称诚信原则),是道德观念的法律化。
一、选择题(一)民法总论1. 下列哪个选项不属于民法的调整对象?A. 甲公司与乙公司签订的购销合同B. 与之间的借用关系C. 向政府申请的最低生活保障D. 赵六与物业公司的物业服务合同A. 自然人B. 法人C. 非法人组织D. 动物(二)物权法A. 甲将手机卖给乙B. 丙将电脑赠与丁C. 戊将房屋出租给己D. 庚将汽车赠与辛2. 下列关于用益物权的说法,错误的是?A. 土地承包经营权属于用益物权B. 建设用地使用权属于用益物权C. 宅基地使用权属于用益物权D. 抵押权属于用益物权(三)合同法A. 甲乙双方签订买卖合同,但未交付货物B. 丙丁双方签订租赁合同,租赁期限为一年C. 戊己双方签订借款合同,借款已发放D. 庚辛双方签订赠与合同,赠与物已交付A. 恶意串通,损害他人合法权益B. 以合法形式掩盖非法目的C. 损害社会公共利益D. 合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定(四)人格权法A. 甲在街头拍摄风景照片,无意中将乙摄入画面B. 丙在征得丁同意的情况下,使用丁的肖像进行广告宣传C. 戊在未经己同意的情况下,将己的肖像用于商业广告D. 庚在新闻报道中使用了辛的肖像A. 甲在公共场所大声喧哗,影响他人休息B. 乙在朋友聚会时,无意中透露了丙的家庭住址C. 丁在未经他人同意的情况下,偷拍他人私密照片D. 戊在征得己同意的情况下,查阅了己的个人信息二、填空题1. 民法是调整平等主体之间________、________和________关系的法律规范的总称。
2. 物权是一种直接支配特定物并排斥他人干涉的________权利。
3. 合同是平等主体之间设立、变更、终止________关系的协议。
4. 人格权是指民事主体依法享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、________权、荣誉权等权利。
三、简答题1. 简述民法的基本原则。
2. 物权法中的善意取得制度是什么?3. 合同履行的原则有哪些?4. 简述侵犯人格权的法律责任。
《民法总论》必做第一章民法概述三、简答题1、民法的含义是什么?2、民法所调整的财产关系是什么?3、民法为什么是私法?四、论述题1、论述我国民法的发展。
第二章民法的基本原则三、简答题1、权利滥用的构成要件是什么?2、概括诚实信用原则的内容。
3、简述我国民法公平原则主要体现。
四、论述题1、论述诚实信用原则的功能。
第三章民事法律关系三、简答题1、民事责任的承担方式有哪些?2、简述民事法律关系的要素。
3、简述形成权及其特点。
四、论述题第四章自然人三、简答题1、宣告死亡的效力如何?2、死亡宣告撤消后的效力如何?3、监护人的职责内容是什么?四、论述题1、论述我国法律是如何规定死者生命痕迹保护法律关系第五章法人三、简答题1、按照《公司法》的规定,公司法人的清算的种类有哪些。
2、简述企业法人终止的原因。
3、简述我国《公司法》对企业设立的规定。
四、论述题1、如何理解揭开公司面纱制度。
第六章非法人组织三、简答题1、合伙的特点有哪些。
2、个体工商户有何特点。
四、论述题1、合伙的内部关系与外部关系。
第七章民事法律关系客体三、简答题2、智力成果的主要类型。
四、论述题1、试论述物的特点。
第八章民事法律行为三、简答题1、民事法律行为有何特点。
2、民事法律行为与事实行为的区别。
3、区分有偿行为和无偿行为的意义。
4、民事法律行为无效的法律后果。
5、民事行为的一般生效条件有哪些。
四、论述题1、效力待定民事行为的种类。
2、试论可撤销可变更民事行为的种类3、试论无效行为的种类第九章代理三、简答题1、代理的特点主要有哪些?2、再代理的成立条件有哪些?3、法定代理权、指定代理权的消灭原因有哪些?四、论述题1、表见代理的构成条件2、狭义无权代理的法律后果三、简答题1、诉讼时效有何特点?四、论述题1、试论述诉讼时效与除斥期间的异同2、说明诉讼时效中止与中断的异《民法总论》必做答案第一章民法概述三、简答题1、答:民法是调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
民法总论期末试题及答案一、选择题1. 民事法律行为是指()A. 国家政府的活动B. 民事当事人依法设立和变更主体关系的行为C. 社会各个部门的交往活动D. 党政机关配合人民检察院和人民法院的活动答案:B2. 下列关于法人的说法,正确的是()A. 法人是具有完全民事权利能力和民事行为能力的个人B. 法人不具有民事权利能力和民事行为能力C. 法人是依照法律设立并受法律保护的组织D. 法人是指具有民事权利能力和民事行为能力的社会团体答案:C3. 法定代表人是指法人或者其他组织依法设立的学校、医院、科研机构、文化艺术团体、集体经济组织等社会组织的()A. 经理B. 董事长C. 财务总监D. 主要负责人答案:D4. 民法的基本原则是()A. 以自愿为基础,保护合法权益B. 以公序良俗为准绳,维护社会公共利益C. 以市场经济为导向,维护公平竞争D. 以权利平等为基础,实现社会公正答案:A5. 下列说法错误的是()A. 民法规定民事权利和义务的起始时间B. 民法具有长期稳定性和普遍适用性C. 民法不适用于国家行政机关依法行使公共权力的活动D. 民法法律关系一般不存在等级关系答案:C二、简答题1. 请简述民法总则的基本内容和作用。
答:民法总则是我国民法的基础,它规定了民法的一般原则和基本制度,主要内容包括民事主体、民事权利、民事法律行为、法人和团体等方面的规定。
民法总则的作用是明确民事主体的权利和义务,调整经济社会关系,维护社会公共秩序,保护公民、法人和其他组织的合法权益,确保市场经济的正常运行。
2. 请简述民法律行为的构成要素以及无效民事法律行为的种类。
答:民法律行为的构成要素包括客体、主体和意思表示。
客体是指民事法律行为所指向的对象,主体是指行使民事权利和承担民事义务的个人或者机构,意思表示是指主体表达意思的行为或者表达意思的方式。
无效民事法律行为分为相对无效和绝对无效。
相对无效是指当事人之间协商一致不违反法律、行政法规或者社会公共利益的民事法律行为,因一方当事人的申请或者其他程序性原因,经人民法院或者仲裁机构确认无效的行为;绝对无效是指违反法律禁止性规定或者违反公共利益的民事法律行为。
民法总论练习题二(参考答案)一、判断正误(在你认为正确的答案前标√,错误的则标×,并写出理由): (×)1、我国所有的民事法律规范,均适用我国的一切领域。
民事普通法,即全国性的民事法一般适用于全国,地方性的民事法规仅适用于该地方性的特定区域,不能在其他地区适用。
(×)2、任何事实都可能引起民事法律关系的产生、变更和消灭。
只有法律事实才能引起民事法律关系的产生、变更和消灭。
(√)3、一个国家的公民是指具有该国国籍的自然人。
(√)4、财产租赁合同租期届满后,承租人继续交付租金,出租人继续收受租金的行为就是租赁法律关系得以继续的默示形式。
(×)5、双方法律行为都是有偿法律行为,单方法律行为都是无偿法律行为。
有偿与无偿法律行为的划分是以法律行为成立时是否有对价划分的,而单方与双方法律行为的分类是以法律行为的成立所须的意思表示的数量划分的。
如,赠与合同是无偿的法律行为,但却是双方法律行为,(√)6、某甲被人民法院宣告死亡,对其遗产的继承自人民法院在宣告死亡的判决中确定的死亡日期起开始。
(√)7、某合伙组织至1994年2月时负债4万余元。
此时王某提出退伙,并按比例分担了其应承担的合伙债务,但全部合伙债务仍超出合伙财产的8000元。
按法律规定王某对此8000元仍需负连带责任。
(×)8、只要行为人的意思表示真实自愿,这个法律行为就应该是有效的。
法律行为的有效要件除了意思表示真实自愿外,还包括其他有效要件。
(×)9、单方法律行为是由一方当事人的意思表示即可成立的法律行为,因此,赠与合同是典型的单方法律行为。
合同均为双方法律性因为。
(×)10、战争中下落不明而宣告失踪的,其利害关系人应从知道失踪人下落不明之日起满4 年才能向法院提出申请。
民法通则第20条规定,战争中下落不明而宣告失踪的,下落不明的时间从战争结束之日起计算满两年,其利害关系人可向法院提出申请宣告失踪。
论述题:1、论私法自治原则的涵和现实意义(p33,太多了,自己到书上筛选着答吧)涵:司法自治原则,又称意思自治原则,是指法律确认民事主体得以自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。
基于意思自治原则,法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定围,通过民事行为,特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。
私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由。
我国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿原则。
该条规定即是对司法自治原则的确认。
现实意义:源于古希腊和古罗马法律文明的私法精神随着社会的发展和法治的演进已具有特定的涵,私法精神主要体现和贯穿在私法领域,倡导私法精神,在当代社会尤其是当代中国具有非常重要的意义。
1、私法精神的彰显表明公法、私法的划分至今仍有一定的理论和现实意义私法精神的彰显隐含着一个前提,即把法律分为公法和私法,尽管有学者否认划分的意义,但它仍然可以作为理解或解释现代法的分类的借鉴,公法、私法的划分引导人们在法律学习、研究中对复杂的法律现象有较为清晰的全面把握;同时,它还揭示出法律不同功能指向,公法指向“公”即国家,私法指向“私”即个体,这种二分法的利益功能指向有助于人们认识法律;再者,私法精神的彰显对于将私法作为一整体学问,对于构建私法在法律体系中的基础地位甚至优越性地位具有重要意义。
2、倡导私法精神,有利于激发主体的私权(利)意识中国传统的儒家思想重仁义,轻权利,轻利益是造成私权(利)观念淡薄的重要原因。
在现代全球性的国家干预政策取代了自由放任的经济政策,国家广泛运用立立法、司法、行政手段规制和调节社会生活,私权在强大的国家面前弱不禁风,市场经济和市民社会的形成和发展,必然要求主体增强私权意识。
倡导私法精神,就是要传播和激发社会主体的独立意识,私权意识,权利本位意识,为主体摆脱各种形式的依赖关系提供理论上的指导,正是基于此,耶林高呼“为权利而斗争”。
3、倡导私法精神,有利于增强主体的制约权力意识。
从自由资本主义时期的洛克、孟德斯鸠到法国的人权宣言和美国的独立宣言都对权力的扩性、侵略性表示了怀疑和担心,并分别从理论上、制度上切实地制约权力。
纯粹意义上的私法不仅在于它调整平等主体(广义上的私人)之间的人身关系和财产关系,而且在于在这种法律调整中国家公权保持不干预原则,主要作为一个消极仲裁者的角色。
有学者认为:“罗马法视私人平等和自治为终极关怀,对于权力猖獗怀抱高度的警戒之心,以致于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”。
“私法”概念正说明了它对国家权力的限制作用,私法自治与对国家权力的限制二者具有必然的逻辑关系,只有在国家作为一个消极的仲裁者的时候,才能充分实现私法自治,而基于私法自治精神也无需国家公权主动干预私法领域。
私法不仅要从调整对象上去定义,而且还要从法律关系与国家权力之间的关系去定义,只有从这两个方面的结合上才能真正把握私法的精髓与本质.我国一直以国家为本位的公法精神渗透了整个社会,私权精神薄弱,倡导私法精神,就是要增强、提升制约权力的意识:国家的权力来自人民的授权,权力的行使应当为保障私权的实现服务。
也是基于此,德沃金呼唤“认真地对待权利”。
4、倡导私法精神,是建设法治国家的必然要求法治的根本要义在于权利保障,权力制约。
具体而言,法治的根本要义在于:法律至上,宪法至尊,民权至重,为本,以法制权(力)并使权力相互制衡。
私法精神涵上就追求权利本位,制约权力,正符合了法治的核心要求。
毫无疑问,现代市场经济的建立和发展,现代的法治国家必然要有私法精神作支撑,必然要呼唤和倡导私法精神。
5、倡导私法精神,必然要求高度重视私法在法律体系中的基础性(乃至优越性)的地位众所周知,民商法是传统的私法,体现着私法精神的丰富涵。
民商法是私法,是权利本位法,是市场经济和市民社会的基本法。
私法的基础地位,有两个容易理解的理由;一是我们法律体系中的诸多理论和学科,都是以私法理论及其发展为前提和基础的;一是我们人类生活的各个主面都与私法(民商法)息息相关。
[16]英国著名法学家享利·梅因指出:判断一个国家文明程度的高低,只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知:大凡文明程度比较高的国家,其民法就比较发达,并且会在整个国家的法律文化中居于核心地位,与此相反,在文明程度比较低的国家,其刑法就特别发达,而民法相对萎缩。
也正如有学者认为:“民法典不管是在哪里,都是往被当作整个法律制度的核心”。
也正基于此,史尚宽先生认为“民法为众法之基。
私法固不待言,欲治公法者,亦应对民法有相当理解,而后可得其真谛。
”2、论平等原则在中国当代民商法律实践中的价值民法平等原则的基本容《中华人民国民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”。
民法实行平等原则,是由作为民事社会生活基础而存在的商品经济的性质和调整要求所决定的。
民法在本质上是商品经济关系的法律表现形式,而当事人地位平等又是进行商品生产和交换的必不可少的前提。
这就要求调整商品经济关系的民法必须首先承认和维护商品生产者、经营者、消费者的平等地位。
程序平等观是现代民法的灵魂,它要求废除特权和身份制度,不贯彻这些要求的民法就不是现代民法。
经济体制改革以前,由于以行政手段管理经济,经济关系多为纵向性的,而纵向经济关系就是以支配和被支配为特征的身份关系。
在民事立法上,我国仍然存在着主体立法的方式,即按所有制形式的不同规定所有权制度和企业制度,分所有权为国家所有权、集体所有权和个人所有权,分企业为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。
这种区别规定的目的在于区别对待。
据此,《民法通则》规定国家财产“神圣不可侵犯”,而对集体财产和个人财产,只规定“不可侵犯”。
这是一种以主体的身份为出发点,而不是以主体的行为为出发点的立法方式。
程序的平等观要求法律规定的形式性,即不问作出行为的主体是什么身份,对其行为皆以普通性的法律进行调整,以实现不同主体在法律面前的平等。
因此,在实践中,只有按照程序平等的原则杜绝以主体身份为出发点的立法模式,代之以主体的行为为出发点的立法模式,才能真正贯彻民法之平等原则。
确立平等原则的意义及其主要特征在当今的社会没有绝对的平等,相反诸多不平等的表现形式在各个层次得以体现,正是因为现实中存在着诸多不平等,才使人们和社会地位产生差别,才使处于社会下层的人产生改变现状的动力并因此形成对上层统治者的压力,促使其不断做了让步,使社会制度变得日趋合理,所以人的需要是社会发展和进步的根本原因。
生存竞争使人类的远祖意识到,任何个体想要维持生存和生活得更好,必然与他人合作,但这不仅不否定“对于各个人来说,出发点总是他们自己”这一观点,而且说明了社会合作的基础和前提,也是为了合作者的个人利益。
每一个公民或法人都有一个社会经济细胞,只有靠民法的平等原则的保障才能各尽所能,各得其所,形成整个经济的和谐稳定发展。
如果不是这样,如果放任政治经济强权欺行霸市、赌贿公行,坑蒙拐骗,必然违背公平竞争、优胜劣汰的交易规则,破坏社会经济秩序,破坏社会生产力的发展。
因此,人类的贪欲必须用社会的理性加以约束,必须在国际国一切法律制度中贯彻平等原则。
民法平等原则从来没有象今天这样被世界一切国家和人民公认为现代社会制度的基础和核心容。
我国的民法平等原则不在是以“私法自治”学说作为其理论基础。
我国民法是公法,它同其它法律部门一样,是公有制经济的上层建筑,民法上的平等原则早已成为我国民法基本原则的重要组成部分。
民法诸原则是我国民法社会主义特点的集中体现,它们是一个建立在公有制基础上,反映广大人民共同意志和利益的有机整体。
这意味着平等原则与公共财产神圣不可侵犯的原则,服从计划经济指导的原则,保护公民合法权益的原则不是孤立地互不干涉地发挥作用,而是相互联系,相互制约、共同服务于社会主义的经济基础。
我们的平等原则规定权利主体的独立地位,但这种独立性并不是以个人为中心而脱离社会主义轨道,而是以社会主义制度作为民事法律关系的基础;我们的平等原则强调双方意思表示必须一致,但这种协议并不等于自由放任,更不等于说协议就是法律,而要接受国家计划的指导;我们的平等原则保证当事人的经济利益,但决不允许自私自利,不得为了个人私利而损害社会主义的公有财产,损害他人的合法权益。
这就使得社会主义民法的平等原则具有不同于剥削阶级平等原则的特点。
第一,权利主体相对独立性与根本一致性的统一。
在我国,民事法律关系的当事人(包括法人与公民)都处于独立地位,相互关系平等,但是这种独立性已不具有私有制商品关系中那种阶级对立的容。
独立主体之间体现了社会主义公有制基础上根本利益的一致性和进行经济联系的协调性。
第二,个人意志与社会意志的整体统一,这一特点反映了社会与个人、整体与局部、集中与的辩证关系,是社会主义原则在法律上的表现。
国家保护当事人的合法意愿,并不排斥统一意志下个人意志的相对自由。
在社会主义条件下,这种个人意志与社会整体意志能够达到最大程度的统一。
如果双方当事人的意志违背了社会的统一意志和整体利益,即是出于自愿,法律上也要加以禁止。
第三,民事权利与民事义务的统一。
我国民法所确认的平等原则,是法律上人人平等的宪法原则的具体体现。
这种平等,不仅指平等权利,而且也包括平等义务。
这是对资产阶级的平等权利的一个特别重要的补充,而且使平等权利推动地道资产阶级的含义。
在社会主义的民事法律关系中,当事人的权利与义务是一致的,任何人不能只享有权利不尽义务,也不能只尽义务,不享受权利。
民事权利与义务的统一反映了国家利益,集体利益和企业个人利益三者的一致性。
这也是社会主义平等原则区别于资本主义和一切剥削阶级平等原则的一个重要原则。
平等原则贯穿于整个民法体系,体现于物权法、债权法(这里主要指是合同法)和侵权法诸方面,并且各有侧重。
(一)平等原则在物权法上的适用物权法实行物权法定主义,物权的种类、容、效力以及公示方法由法律规定,因而平等原则在物权法的具体制度中适用相对有限。
笔者着重探讨的是不同种类所有权的平等保护和所有权社会化两个角度。
在我国现阶段,所有权大体分为国家所有权、劳动群众集体所有权和自然人财产所有权三大类。
这个分类标准以所有权的主体的国家、集体和个人的区别为依据。
《宪法》第12条强调了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,而没有将个人财产权利纳入“公民的基本权利和义务”一章。
相对而言,立法倾向于对公共财产的保护,而对私有财产的保护略有不足。
在具体的法律上表现更为明显,如《企业破产法》只适用全民所有制企业,而非全民所有制企业法人的破产还债程序适用民事诉讼法的规定。
笔者认为,在坚持传统民法所有权的理念的同时,更应该将各种所有权视为平等权利,既要保护国家所有权,也要保护集体、个人的所有权。