03：实际控制人认定的其他情形

03：实际控制人认定的其他情形

(2011-05-02 20:59:00)

【案例情况】

一、经纬电材：财务投资者成为第一大股东而不是实际控制人

张国祥及张秋凤三人通过直接及间接持股方式合计控制公司56.46%的股份，为公司的实际控制人。2009年10月26日，三人签署了《一致行动协议》，

约定了其在股东大会和董事会中的表决机制，确保公司控制权的持续稳定。发行人第一大股东永信亚洲有限公司持有发行人25.9%，并在公司提名1名董事。发

行合目前股权结构较为分散。请说明并披露：(1)股权结构的稳定性，是否存在影响发行人控制权稳定性的其他协议或安排，是否存在发行上市后股权结构发生变 更的风险；(2)、发行人未认定第一大股东永信亚洲为实际控制人的原因，永信亚洲的两名股东与发行人股东、高级管理人员之间的关系，永信亚洲与发行人是否 存在业务关联，提供永信亚洲一年及一期的原始报表表表表、审计报告和永信亚洲出资的资金凭证；(3)、董树林、张国祥及张秋凤三人在达成《一致行动协议》 之前，认定三人在公司中保持一致行动的依据；

（一）股权结构的稳定性，是否存在影响发行人控制权稳定性的其他协议或安排，是否存在发行上市后股权结构发生变更的风险；

据本所律师核查，自经纬有限设立之日起至永信亚洲对经纬有限进行增资扩股之前，发行人实际控制人董树林、张国祥和张秋凤对经纬有限进行了持续性的投资，直至该三人取得经纬有限控股股东地位。具体情况如下表：

自永信亚洲对经纬有限增资之日起至本补充法律意见书出具之日，发行人实际控制人董树林、张国祥和张秋凤直接持有及通过经纬兴业间接持有经纬有限或发行人股权或股份，保持三人对经纬有限或发行人控制权的持续性及稳定性。具体情况如下表：

据本所律师核查，除董树林、张国祥及张秋凤签署的《一致行动协议》外，发行人股东未签订任何可能影响发行人控制权稳定性的协议，亦不存在可能影响发行人控制权稳定性的安排。

发行人本次若发行2,200万股并上市后，总股本将变更为8,700万股，董树林、张国祥和张秋凤三人直接持股合计2,782.65万股，占发行人总股本 的31.98%；同时，三人控股的经纬兴业持股887.25万股，占发行人总股本的10.20%，三人合计控制发行人42.18%的股权比例，仍为发行人 控股股东，继续保持实际控制人地位。

另外，发行人实际控制人董树林、张国祥及张秋凤三人及其控制的经纬兴业承诺：自公司股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委托他人管理其直接或者间接持 有的公司公开发行前已发行的股份，也不由公司回购该部分股份。实际控制人董树林、张国祥及张秋凤还承诺：自公司股票上市之日起三十六个月内，不转让或者委 托他人管理其持有的天津市经纬兴业投资管理有限公司股权，也不由天津市经纬兴业投资管理有限公司回购其持有的股权。

（二）发行人未认定第一大股东永信亚洲为实际控制人的原因，永信亚洲的两名股东与发行人股东、高级管理人员之间的关系，永信亚洲与发行人是否存在业务关联。

据本所律师核查，发行人未认定第一大股东永信亚洲为实际控制人的原因如下：

1、永信亚洲持股比例无法支配发行人股东大会表决结果

自永信亚洲对经纬有限进行增资之日至本补充法律意见书出具之日，其持股情况及发行人实际控制人可支配股权情况如下表：

据上表可知，永信亚洲持有发行人股份比例并不能使其在发行人股东大会的表决中拥有绝对多数的表决权，其持股比例无法支配股东大会表决结果。

2、永信亚洲委派或提名的董事在经纬有限或发行人董事会中无法决定董事会表决结果

自永信亚洲对经纬有限进行增资之日至本补充法律意见书出具之日，其与发行人实际控制人委派或提名担任经纬有限或发行人董事的人数情况如下：

据上表可知，在永信亚洲对经纬有限进行增资时，经纬有限共设立6名董事，而永信亚洲仅委派1名董事；发行人在成立时共设立 9 名董事，而永信亚洲仅提名1名董事。因此，永信亚洲委派或提名的董事在经纬有限或发行人董事会中无法决定董事会表决结果。

3、永信亚洲永信亚洲未直接或提名高级管理人员参与发行人管理

据本所律师核查，董树林近三年一直担任经纬有限或发行人董事长兼总经理，张国祥一直担任经纬有限或发行人董事兼副总经理，张秋凤一直担任经纬有限或发行人董事、副总经理及财务负责人；永信亚洲未参与公司管理。 另外，据本所律师核查，永信亚洲的两名股东与发行人股东、高级管理人员之间的关系及永信亚洲与发行人之间业务关联情况如下：

1、永信永信永信永信亚洲两名股东与发行人股东、高级管理人员之间的关系

据本所律师核查，永信亚洲除与发行人股东共同投资发行人外，与发行人股东及高级管理人员之间无任何关联关系。刘英鑫、王文慧夫妇除为永信亚洲股东及间接投资发行人和经信铜业外，该二人与发行人股东及高级管理人员之间无任何关联关系。

2、永信亚洲与发行人业务方面存在的关系

据本所律师核查，发行人已在其招股说明书中补充披露永信亚洲与发行人业务方面存在的关系，摘录如下：

公司经营范围包括生产、加工、销售电线、电缆、有色金属材料、绝缘材料、矽钢片、电抗器，主营业务为电磁线产品的设计、研发、生产及销售。永信亚洲经营范围包括经营钢材、不锈钢材、铜板、投资及进出口业务，为贸易公司。

永信亚洲与公司不构成同业竞争，亦无业务往来关系。

（三）董树林张国祥及张秋凤三人在达成《一致行动协议》之前，认定三人在公司中保持一致行动的依据

据核查发行人历次股东大会、董事会等决议文件，结合董树林、张国祥和张秋凤历史上的合作关系、紧密程度及公司实际运作情况，本所及经办律师认为，该三人在达成《一致行动协议》之前，在公司中保持一致行动依据如下：

自发行人成立之日起至2009年10月26日董树林、张国祥和张秋凤签署《一致行动人协议》，发行人共召开3次股东大会，7次董事会，董树林、张国祥及张 秋凤三人在上述会议表决中均保持一致意见；同时，三人作为发行人主要管理人员，在发行人历次经营决策上均保持一致意见。此外，董树林、张国祥及张秋凤三人 共同投资经纬兴业，并由董树林担任执行董事。自经纬兴业设立至2009年10月26日以来的历次董事会中，董树林、张国祥及张秋凤三人在表决中均保持一致 意见。

综上，本所及经办律师认为，自永信亚洲对经纬有限增资至本补充法律意见书出具之日，发行人实际控制人对经纬有限或发行人的控制权保持了稳定性且不存在影响 发行人控制权稳定性的其他协议或安排。而发行人实际控制人作出的自愿锁定股份的承诺，有利于发行人本次发行上市后的股权结构稳定，在上市后的可预期期限 内，发行人股权结构不存在发生变更的风险。永信亚洲虽然是发行人单一第一大股东，但其仅以财务投资为主，无法控制发行人股东大会及董事会且未参与发行人的 管理，对发行人重大决策无法发挥重大影响，不应将其认定为发行人的实际控制人。 二、东光微电

【2005年底中比基金对发行人进行增资，此后一直是发行人第二大股东。请补充披露：（1）中比基金增资发行人的协议的主要内容；（2）报告期内发 行人股东大会、董事会的召开和决议情况；（3）公司董事、高级管理人员的提名和任免情况；（4）公司其他股东之间是否存在一致行动的其他协议或安排。请保 荐人和发行人律师结合以上情况对公司实际控制人的认定审慎发表意见。】

（一）中比基金增资发行人的协议的主要内容

1、协议名称：《增资协议》

2、签约主体：甲方为沈建平、詹文陆、徐志祥、林钢、李国华、陈俊标、钱旭锋；乙方为中比基金。

3、协议核心内容：

（1）增资目的：甲方为扩大发行人市场份额，购进新设备，引进乙方作为新的投资者对发行人进行增资，并将增资款专项用于购买 VDMOS 生产线。

（2）增资时间：沈建平、乙方于协议生效之日起 15 个工作日内将增资款汇入专项账户。增资方将增资款汇入公司指定的专项账户日为增资方行使股东权利的起始日（简称“起始日”）。

（3）增资方式：

①发行人未分配利润中的2000万元按甲方原投资比例转增股本，转股比例为1元转1股，转股后股本共42,675,311股，每股净资产1.77元，其余账面未分配利润由增资后新老股东按新持股比例共同享有。

②沈建平及乙方均以1.96元/股的价格对发行人增资。沈建平增资1000万元，其中5,102,041元计入实收资本，计为5,102,041股，剩余 部分计入资本公积；乙方增资4000万元，其中20,408,163元计入实收资本，计为20,408,163股，剩余部分计入资本公积。计入资本公积部 分由增资后的新老股东按新持股比例享有。

（4）乙方权利：

①赎回：起始日后5年内，如由于发行人经营业绩不符合上市要求，或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，乙方可要求原股东或发行人以现金形式赎回乙方所持全部股份，赎回价格为：赎回日发行人账面净资产×乙方所持股权比例。

②稳健持续经营保证：起始日后，如发行人经营业绩连续两年净资产收益率（扣除非经常性损益）低于 10%，则乙方有权要求原股东或发行人以现金形式赎回乙方所持股权，赎回价格可为：4000 万元+（4000 万元×20%×起始日到赎回日天数/365-赎回日前乙方已分配的现金红利）。

③反稀释条款：基于下列前提，乙方原则同意公司向国内外知名的主要原材料供应商、客户或产业战略合作者或其他投资者认可的投资者增发股份。前述前提条件包括但不限于：

a)新股东的投资溢价比应不低于乙方本次增资的溢价比；（本次乙方的投资溢价，双方确认为：1.96：1）

b)新股东的介入将不会使沈建平失去控制权并且不得使乙方所占股份低于25%，除非经中比基金书面同意；

c)新股东同意发行人于上海/深圳证券交易所发行或投资者认可的其他股票市场上市，并同意在上市发行条件成就时，积极促成发行人股票上市；

d)新股东原则上应以对发行人增资形式介入，而不是受让发行人原有股东已持有之股份。

（5）发行人股东大会权限调整：发行人股东大会以特别决议通过的，应由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的四分之三以上（不包括四分之三）通过。

（6）发行人董事会人员调整：发行人董事会新增7名董事，总数为12名，其中4名独立董事。新增董事中，乙方直接委派2名董事并向股东大会推荐2名独立董事，沈建平委派1名董事，并向股东大会推荐2名独立董事。

（二）中比基金增资发行人协议的实际履约情况

1、根据发行人提供的资料，经本所律师核查，签约方在依据《增资协议》完成对发行人的增资后，以实际履约行为对《增资协议》的部分内容予以变更，具体情况如下：

（1）中比基金已放弃基于《增资协议》约定的稳健持续经营保证条款，要求缔约对方或发行人赎回股份的权利。

（2）《增资协议》关于发行人股东大会作出特别决议的约定，已被发行人股东大会决议修改。发行人现行有效的公司章程规定，股东大会作出特别决议应由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

（3）《增资协议》关于对发行人董事会的调整未完全执行，当时增资完成后，发行人董事会实际人数变更为8名董事，中比基金向发行人推荐的两名候选人当选发行人董事。2008年1月后，发行人董事会人数变更为9名董事，中比基金向发行人推荐了一名董事。