详解破坏计算机信息系统罪

计算机信息系统犯罪中“非法控制”和“破坏”的界限与竞合

作者：程红，赵浩

来源：《中共山西省委党校学报》2022年第06期

〔摘要〕非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪在实务中适用混淆的重要原因是两罪的罪刑规范采用了粗线条的立法表达，须结合各自法益予以廓清。“非法控制”行为的判断以其是否侵害网络参与者的自主权为根据，无须彻底性、排他性、公然性和强制性的限定。功能型破坏的危害结果是造成计算机信息系统不能正常运行，外部侵袭、结果篡改或权限攫取都不属于这一类型；数据型破坏的保护法益是数据自身的安全，其后果是损毁重要数据的真实性、完整性和可用性；应用程序型破坏即通过摧毁发挥核心作用的应用程序而导致整个基础性的计算机信息系统不能正常运行或目的性功能无法实现的抽象危险。非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪不是法条竞合关系，在某些情形下可能构成想象竞合。

〔关键词〕计算机信息系统犯罪；非法控制计算机信息系统罪；破坏计算机信息系统罪；“非法控制”；“破坏”；想象竞合

〔中图分类号〕D924.3 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2022）06-0072-07

我们日常生活的数字化发展如此广泛，因此，必须清晰规定特殊的计算机不法，从而使我们不必冒计算机和网络刑法的适用范围膨胀扩大的危险〔1〕。所以，对于计算机信息系统犯罪，如何选择正确的罪名，实现对犯罪行为的准确定性，成为理论与实践工作者共同关注的重要课题。以流量劫持行为为例，2015 年5 月，流量劫持入罪第一案在上海宣判，被告付宣豪等人的行为被认定为破坏计算机信息系统罪，这意味着对流量劫持行为的规制迈入了刑法干预阶段。2018 年12 月，该案被列为最高人民法院指导案例第102 号予以公布。在最高人民检察院于2017 年10 月发布的第九批指导案例中，检例第33号李丙龙破坏计算机信息系统案指出，李丙龙等人劫持DNS（域名系统）的行为构成破坏计算机信息系统罪。在最高人民法院2020 年12 月发布的指导案例145 号中，公诉机关原以破坏计算机信息系统罪为由对实施流量劫持的被告人张竣杰等提起公诉，但法院认为被告人的行为并没有造成计算机信息系统功能不能正常运行或者实质性破坏，法院最终判决被告人构成非法控制计算机信息系统罪。由上述可知，最高人民法院和最高人民检察院前后发布的权威指导案例对流量劫持行为的刑法定性并不一致，这不仅在一定程度上削弱了指导案例的指示作用，也致使司法機关在类案裁判适用罪名时有些无所适从。另外，实务部门在处理流量劫持的案件时，也存在以“非法控制”定性和以“破坏”定性的不同主张，发生了逮捕罪名与判决罪名不一致（如河北省邯郸市中级人民法院（2020）冀04 刑终603 号二审刑事判决书）、起诉罪名与判决罪名不一致（如重庆市荣昌县人民法院（2019）渝0153 刑初249号一审刑事判决书）、一审判决罪名与二审判决罪名不一致（如四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07 刑终343 号二审刑事判决书）等情形。由此看来，对于流量劫持的刑法定性，无论是指导案例还是其他司法裁判都出现了罪名适用分歧的情况。这不仅违背了“同案同判、类案类判”的裁判要求，偏离了客观公正的司法理念，而且个案中定罪量刑的较大差异冲击了罪责刑相适应的刑法原则，甚至会侵害被告人的正当权益。因此，亟需从理论上厘清非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪之间的关系，从而实现对计算机信息系统犯罪的准确定性。

破坏计算机信息系统罪案例分析

被告人徐赞，男，1978年4月9日出生，回族，河北省迁安市人，中技文 化，唐钢设备机动处加工分厂工人，住唐山市路北区健康楼12楼2门401号。因涉嫌破坏计算机信息系统罪于2005年1月11日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于唐山市第一看守所。

辩护人孙勇，北京市首信律师事务所律师。

河北省唐山市路北区人民检察院以唐北检刑诉(2005)179号起诉书指控被告人徐赞犯有破坏计算机信息系统罪，于2005年7月5日向本院提起公 诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市路北区人民检察院指派检察员刘树利出庭支持公诉，被告人徐赞及其辩护人孙勇到庭参加了诉讼。现已审理 终结。

唐山市路北区人民检察院指控被告人徐赞利用其编写的ipxsrv.exe程序，在互联网上进行传播，先后感染40000余台计算机，形成Bot Net僵尸网络。2004年10月6日至2005年1月10日，被告人徐赞操纵僵尸网络对北京大吕黄钟电子商务有限公司网站

()发动多次拒绝服务攻击，致使该公司遭受重大经济损失，并且影响北京电信数据中心皂君庙机房网络设备及用户。经计算机病毒防治产品功能测试机构鉴定，ipxsrv.exe程序为破坏性程序。

被告人徐赞对公诉机关指控的犯罪事实予以供认。辩护人孙勇提出的辩护意见主要是被告人徐赞的行为不构成犯罪。

经审理查明，被告人徐赞利用QQ尾巴等程序在互联网上传播其编写的ipxsrv.exe程序，先后植入40000余台计算机，形成Bot Net僵尸网络。2004年10月至2005年1月，被告人徐赞操纵僵尸网络对北京大吕黄钟电子商务有限公司所属音乐网站 (/北京飞行网，简称酷乐)，发动多次DDOS攻击，致使该公司遭受重大经济损失，并且影响北京电信数据中心皂君庙机房网络设备及用户，造成恶劣的社会影响。经计算机病毒防治产品功能测试机构鉴定，ipxsrv.exe程序为破坏性程序。

指导案例145号：张某某等非法控制计算机信息系统案

文章属性

• 【案 由】非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪

• 【案 号】（2019）苏01刑终768号

• 【审理法院】江苏省南京市中级人民法院

• 【审理程序】二审

• 【裁判时间 】2019.09.16

裁判规则

1.通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款“采用其他技术手段”非法控制计算机信息系统的行为。

2.通过修改、增加计算机信息系统数据，对该计算机信息系统实施非法控制，但未造成系统功能实质性破坏或者不能正常运行的，不应当认定为破坏计算机信息系统罪，符合刑法第二百八十五条第二款规定的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪。

正文

指导案例145号：张某某等非法控制计算机信息系统案

（最高人民法院审判委员会讨论通过2020年12月29日发布）

关键词： 刑事/非法控制计算机信息系统罪/破坏计算机信息系统罪/采用其他技术手段/修改增加数据/木马程序

相关法条： 《中华人民共和国刑法》第285条第1款、第2款

基本案情：

自2017年7月开始，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某经事先共谋，为赚取赌博网站广告费用，在马来西亚吉隆坡市租住的Trillion公寓B幢902室内，相互配合，对存在防护漏洞的目标服务器进行检索、筛查后，向目标服务器植入木马程序（后门程序）进行控制，再使用“菜刀”等软件链接该木马程序，获取目标服务器后台浏览、增加、删除、修改等操作权限，将添加了赌博关键字并设置自动跳转功能的静态网页，上传至目标服务器，提高赌博网站广告被搜索引擎命中几率。截止2017年9月底，被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某链接被植入木马程序的目标服务器共计113台，其中部分网站服务器还被植入了含有赌博关键词的广告网页。后公安机关将被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某抓获到案。公诉机关以破坏计算机信息系统罪对四人提起公诉。被告人张某某、彭某某、祝某某、姜某某及其辩护人在庭审中均对指控的主要事实予以承认；被告人张某某、彭某某、祝某某及其辩护人提出，各被告人的行为仅是对目标服务器的侵入或非法控制，非破坏，应定性为非法侵入计算机信息系统罪或非法控制计算机信息系统罪，不构成破坏计算机信息系统罪。

２０１３年第２期　北京政法职业学院学报　总第８２期　

中图分类号：ＤＦ６　文献标识码：Ａ　文章编号：１６７２－－９２８５（２０１３）Ｏ２一ｏ０７７一ｏ４　

破坏计算机信息系统罪疑难问题研究　

杨圣坤　

【摘要】　破坏计算机信息系统罪在司法实践中的认定存在困难。一方面难　以有直接证据对网络攻击行为加以认定，另一方面，网络攻击行为的攻击后果因缺　

乏法律的认定依据及权威的鉴定机构而难以查证属实。针对破坏计算机信息系统　行为隐蔽性强、证据容易流失的情况，法律应当完善直接经济损失的认定方法，应当　

成立中立的网络监控机构和权威的司法鉴定机构。　【关键词】　破坏计算机信息系统罪　网络攻击　网络监控　

引言　

犯罪嫌疑人庄某某于２０１１年９月１８日至ｌ９日间，伙同吴某某（１４岁，在校学生）以‘拒绝服务”方式，　

对北京某团购网站服务器进行攻击。庄某某还在攻击期间，单独或指使李某（同案嫌疑人）与该团购网　站联系，单独利用ＱＱ１３６３５６０４Ｏｌ以邮件、ＱＱ聊天的方式实施攻击行为，并以“混１：３饭吃”、“寻求合作”　等方式向该团购网站索要钱财。犯罪嫌疑人庄某某因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于２０１　１年ｌ１月２５　

日，被公安局机关刑事拘留。后公安机关向检察院提请批准逮捕犯罪嫌疑人庄某某。　检察院经审查后认为，证实庄某某涉嫌破坏计算机信息系统罪事实不清、证据不足。根据《中华人　

民共和国刑事诉讼法》第６８条之规定，以证据不足对犯罪嫌疑人庄某某不予批准逮捕。　

一、难以有直接证据对网络攻击行为加以认定　

在本案中，嫌疑人庄某某辩称其没有攻击某团购网站或指使他人攻击，是昵称“军刀”（其ＯＯ：　１４７７９１８５９５）的网友对该团购网站实施了攻击行为，并在攻击行为实施后让嫌疑人庄某某与该团购　

网站联系索要钱财，联系电话也是朋友李某打的。但庄某某承认：事前明知攻击行为及借攻击要钱　的行为计划，并主动租用异地服务器以逃避侦查，并且，事中与该团购网站在其ＱＱ上就要钱一事主　动联系。