中国民法典编纂中的几个问题方法
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刘专委关于民法典规范性质的论述【讲解内容】一、关于民法典的总体架构二、民法典的规范性质的识别三、民法典的时间效力即溯及力问题四、民法典与其他法律的关系即规范冲突的解决问题一、关于民法典的总体架构(一)立法体例:民商合一以是否有独立的商法典为判断标准。
1.民商分离:德国、法国、日本。
2.民商合一:瑞士、中国台湾地区。
我国实为不完全的民商合一体例,即把大量的商事法律规定在民法典之外。
有以下三个特点:(1)民事主体三分法。
一是自然人(含个体户、承包经营户);二是法人(营利性法人、非营利性法人、特别法人);三是非法人组织。
(2)把大量的、传统上认为属于典型的商事合同,规定在民法典合同编的典型合同中。
例如:融资租赁合同、保理合同(接受了最高院的建议)、仓储合同、行纪合同等。
(3)民法典中的代理制度统一适用于商事和民事。
总则第170条,属于职务代理(属于委托代理的下位概念;特点:概括性授权、不需一事一授权),不同于商事代理(显名代理、间接代理)。
重点探讨二个问题(1)外观主义。
外观主义,是商法的一个原则。
最典型的:票据、提单。
外观主义概念:为了保障交易安全,以免无过错的交易相对人遭受不测之风险,根据一个意思表示的外观,或者权利外观,产生相应的法律后果。
外观主义四个要点:①是一个学理概括,没有上升为民法典的基本原则或基本规定,但一些具体制度和规定体现了外观主义;②外观主义适用于民事交易行为,是为了平衡静态安全与动态安全,防止无过错的交易相对人遭受不测之风险,外观主义不能适用到强制执行及其他非交易行为;③从民法典看,外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观,前者涉及合同效力的判断,如表见代理、表见代表,后者涉及物权的变动,如善意取得制度;④防止外观主义泛化适用,适用时看相应的法律制度与具体规定。
(2)关于在平等原则下倾斜保护问题。
在平等原则之处,考虑主体的个性,作出特别的规定,对弱势群体作出倾斜的保护;在商事主体上,淡化这种倾斜。
《民法典》合同编九⼤亮点全⾯梳理《民法典》合同编九⼤亮点全⾯梳理此次《民法典》合同编共有九⼤亮点,我们从思维、框架、合同内容、判断规则、⽤词,由⼤到⼩,由外到内逐⼀总结。
如果你留意观察⼀下《民法典》合同编⽤词,不难发现⼀个有趣现象,就是《合同法》当中原来⼤量使⽤的“合同的权利义务”⼀词,在《民法典》当中全部表述被替换成了“债权债务”。
⽽且,《民法典》新增了第三分编准合同,将原本不属于合同的⽆因管理、不当得利制度收归合同编名下。
为何如此?盖因《民法典》将合同编从部门法升级为债法总则了。
其实在《民法典》编纂过程中,关于是否设置债法总则的问题⼀直存在争议。
⼤多数⼈持不赞成的态度,主要是因为债法的两⼤基本内容——合同法和侵权责任法都已经在《民法典》中独⽴成编,债的内容所剩⽆⼏,⽽且债法总则内容⼤多已被合同法总则吸纳采⽤,再⾏规定债法总则,两者很可能重复,形同鸡肋。
于是,将合同编升格成为债法总则就是⾃然的选择。
《民法典》吸纳了《合同法》⼤部分合同外,还吸纳了其他单⾏法律规定的有名合同,同时对合同法体例、称谓和内容进⾏了⼤幅调整。
合同编从第463条,“本编调整因合同所产⽣的民事关系”开始,到第988条,得利⼈已经将取得的利益⽆偿转让给第三⼈的,受损失的⼈可以请求第三⼈在相应范围内承担返还义务。
不仅如此,相较《合同法》,《民法典》条⽂⽆论在⽤语措辞或⾏⽂表达⽅⾯,更为严谨、精准和周到,较好地体现了⽴法语⾔专业化与通俗化之间的均衡。
⽐如说,“诚实信⽤原则”简化为“诚信原则”,“其他组织”改为“⾮法⼈组织”,“要求”改为“请求”,“肢解”改为“⽀解”等等。
另外,都说合同⽬的对于合同很重要,但⼤家有没有数过,合同⽬的在《民法典》当中出现多少处?分别解决多少个问题吗?据统计,《民法典》当中提及“合同⽬的”的条⽂有11处之多,它们分别决定了合同的⼋⼤问题:第⼀,双⽅约定不明时按照合同⽬的判断。
(详情参见《民法典》第511条)第⼆,⼄⽅主张因不可抗⼒或迟履⾏债务解除合同是依赖于合同⽬的判断。
论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生*谢鸿飞**世界上还没有过任何终结了的东西,世界的最后结论和关于世界的最后结论,还没有说出来;世界是敞开着的,是自由的;一切都在前头,而且永远在前头。
——巴赫金1目次一问题二物法与人法的两种编排体例及其逻辑三两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义”的民法典四两种编排体例与民法典的精神气质(二)“新人文主义”民法典的可能性及其限度五人法/物法与财产权/人格权:兼论“民法规范都是人法”六中间结论:兼分析物法前置的原因七两种编排体例与总则的关系:兼论人法编是否应独立结语一问题梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种:一是“现实主义”的,即从中*徐国栋先生纠正了本文中的一些错讹,特此致谢。
在此,我也对徐先生的宽容深表敬意。
**中国社会科学院研究生院99级博士生(100102)。
E-mail:*****************1巴赫金:“陀斯妥耶夫斯基诗学问题”,载《巴赫金全集》,第5卷(诗学与访谈),白春仁、顾亚铃译,河北教育出版社,1998年,第221页。
原文有着重号。
国实际出发,借鉴德国民法典的思路;二是“理想主义”的,目前专指徐国栋先生的思路;三是“浪漫主义”的,是指主张“松散式、邦联式”民法典的思路。
2本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性,这也超过了我的能力。
徐国栋先生最近写了一篇长文,论证他的理想主义民法典的合理性。
文章游刃于理性和情感之间,法度谨严,灵气逼人。
我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点:民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”(ethos)。
徐先生认为,他的理想主义思路是人文主义的,而现实主义的思路是“物文主义”的。
而且,这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义(文中称为“旧人文主义”)。
其最重要的区别在于,新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜,凸显“人”在民法典中的重要性,而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性,因此遮蔽了人的主体性地位,也使得民法典丧失了应有的人文关怀。
2019高考全国卷金优历史模拟卷三1、赵翼《廿二史札记》载:“自古皆封建诸侯,各君其国,卿大夫亦世其官……汉祖以匹夫起事,角群雄而定一尊。
其君既起自布衣,其臣亦自多亡命……天下变局,至是始定。
”材料反映了( )A.分封制度开始瓦解B.中央集权制度建立C.贵族政治遭到破坏D.察举制度逐渐形成2、中国画注重写意传神,追求“得意忘形”,或者说注重用画面传达主观情致与神韵,并不拘泥于客观景物和人物的逼真摹写。
这种特点可概括为( )A.天人合一B.诗画合一C.情景合一D.知行合一3、唐以前的政治家和都城建筑的设计者,为了确保都城内部的安全,都主张采用封闭式的结构。
在唐宋之际, 都城制度发生了重大的变化,即从封闭式变成了开放式。
出现这一变化的主要原因是( )A.中央集权和君权至上思想的弱化B.领土疆域和城市人口的缩减C.城市经济发展和市民阶层的活跃D.理学思想和土地兼并的盛行4、明太祖朱元璋在洪武三年的诏书中说:“汉唐及宋,取士各有定制,然但贵文学而不求德艺之全。
前元待士甚优,而权豪势要,每纳奔竞之人,夤缘阿附,辄窃仕禄。
其怀材抱道者,耻与并进,甘隐山林而不出。
风俗之弊,一至于此。
自今年八月始,特设科举,务取经明行修、博通古今、名实相称者。
”材料表明朱元璋( )A.深刻认识到了唐宋时期科举制度的弊端B.客观上传承与强化了中国儒家文化传统C.真正以经世致用的思想确立人才选拔方式D.对科举制度考试从内容到形式进行变革5、魏源在《海国图志》对英国有如下描述:“大事则三年一会议,设有用兵、和战之事,虽国王裁夺亦必由巴厘满(议会)议允。
国王行事有失,将承行之人交巴厘满议罚。
”材料表明《海国图志》( )A.主要是介绍西方政治制度B.推动中国近代民主思想的传播C.借以表达反君主专制思想D.对君主制的反思走在时代前列6、陈独秀明确表示,不主张完全否定孔子,并完全承认孔子的历史地位,只是反对以“孔子之道”统一当代中国人思想。
《法律人笔记:民法典如何保障我们的日常生活》阅读札记目录一、民法的基本概念与原则 (2)1.1 民法的定义与调整对象 (3)1.2 民法的基本原则 (4)1.2.1 平等原则 (5)1.2.2 自愿原则 (6)1.2.3 公平原则 (7)1.2.4 诚信原则 (8)1.2.5 宽严相济原则 (10)二、民法典的编纂与亮点 (11)2.1 民法典的编纂历程 (12)2.2 民法典的主要亮点 (13)2.2.1 人格权独立成编 (15)2.2.2 明确农村土地承包经营权 (16)2.2.3 机动车交通事故责任强制保险制度 (17)2.2.4 精神损害赔偿制度的完善 (18)三、民法典对日常生活的具体保障 (19)3.1 合同的订立与履行 (21)3.1.1 合同的形式与内容要求 (22)3.1.2 合同的效力与违约责任 (24)3.2 侵权责任与权利保护 (25)3.2.1 侵权行为的认定与责任承担 (26)3.2.2 权利保护的措施与途径 (28)3.3 财产继承与赠与 (29)3.3.1 财产继承的规则与限制 (30)3.3.2 赠与合同的效力与撤销 (31)四、民法典的实施与适用 (32)4.1 民法典的实施机制 (33)4.2 民法典适用的常见问题与解答 (34)4.2.1 涉及婚姻、家庭、继承等情感类问题 (36)4.2.2 涉及合同、侵权等法律类问题 (37)五、总结与展望 (38)5.1 《民法典》对日常生活的深远影响 (39)5.2 对未来民事立法的展望 (40)一、民法的基本概念与原则即民事法律关系的法律规范,是调整公民之间、法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
民法主要规定了民事主体的权利和义务、民事法律行为的效力、民事责任等内容。
平等原则:民事主体在民事法律关系中的地位一律平等,无论国家机关、企事业单位还是自然人,都应当遵守民事法律的规定。
自愿原则:民事法律行为应当基于当事人的自愿,任何一方不得强迫另一方实施民事法律行为。
法律知识:民法典模拟试题、答案及答题要点2020年5月28日15时08分,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,宣告中国“民法典时代”正式到来。
民法典,是对我国现行的、制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、担保法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编订纂修,形成的一部具有中国特色、体现时代特点、反映人民意愿的民法典。
【模拟试题】近日,民法典诞生。
作为新中国成立后的第一部以法典命名的法律,被誉为“社会生活的百科全书”。
对此,你怎么看?【答题要点】1.阐明对“民法典”的态度。
民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律,是具有基础性的民事法律规范。
它的诞生符合新时代下人民对美好生活的向往,具有里程碑意义。
2.分析“民法典”的意义;(1)民法典具有全面性。
其内容涵盖老百姓生活的方方面面,每个人的生老病死、衣食住行,每个企业的生产经营、每个组织的业务活动都离不开它的规范和保护。
(2)民法典具有时代性。
民法典适应时代发展的需要,回应了当今社会的现实需求。
民法典保护了公民的隐私权、肖像权等重要权利,还首次将数据、网络虚拟财产纳入保护范围并且规定“禁止从建筑物中抛掷物品切实维护了人民群众“头顶上的安全”;(3)民法典具有平等性。
从出生到死亡,如强化对胎儿利益的保护,降低限制民事行为能力的年龄,宣示对弱势群体的特殊保护,规定成年监护制度,增设专章规定居住权,以满足特定人群的居住需求等。
(4)民法典具有温情性。
民法典为家庭筑起了一道保护的港湾,将“离婚冷静期”纳入登记离婚程序,减少轻率冲动离婚;3.阐述如何具体践行;(1)加强普法宣传。
一方面要让各级领导干部和行政机关、司法机关的工作人员,严格依法办事,依法保护公民、法人的合法权益,扎实推动法律实施,把良法真正变成善治;另一方面要通过集中宣传和普及宣传等多种形式让老百姓看得懂、记得住、用得上;(2) 跟进做好民法典的法律解释等工作,尤其是针对实践中发现的问题,及时细化解释相关规定,使法律实务界准确适用;2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》,国家主席习近平签署第45号主席令予以公布,标志着我国从民事单行法时代迈入民法典时代。
制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典,反对对制定法典的怀疑,但认为在当前还不具备制定法典的条件,并对此从两方面进行了重点论述:即制定民法典的理论准备不足;尚不具备制定民法典的社会条件。
在以上论述的基础上,文章对制定民法典的时间作了大胆的预测,认为制定民法典的时间应当在30—50年后。
[关键词]民法典;理论准备;社会条件到2011年,中国的社会主义法律制度体系已基本建立。
再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。
但是,民法在法律制度体系中的地位,及其对市场经济发展的特殊的作用,我国现行的松散的民法结构体系,能否更好地适应经济发展的要求,也许还是应该继续思考的问题。
因此,在时机成熟时,我国还是应该制定一部属于中国的民法典,以更好地为社会主义市场经济服务。
本文要表明一种态度:中国制定民法典的时机尚不成熟,不应急于求成,一定要马上制定一部浩大的民法典;同时,民法典对于一个现代国家是重要的,我们应该坚持研究,待时机成熟,制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。
一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音:主流观点或说绝大多数学者是持支持意见;另有少数学者反对制定民法典,但声音甚微。
本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。
关于制定民法典之必要性,学界已从不同方面作了很多论证,本文不详述,仅作三点说明:(一)制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法,再进到法典法,先后发生了三次民法典编纂热潮。
第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了罗马法大全;第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典;第三次是从20世纪90年代,产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。
”①现在已经有一百多个国家有民法典,还有一些国家正在制定民法典。
可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。
我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。
理论与实践经济与社会发展研究浅谈我国民法典立法语言的规范化暨南大学 林雁摘要:民法典的编撰工作是目前立法工作的重中之重。
本文从法律语言学角度出发,以立法语言的模糊性与明确性的衡平作为出发点,协同《物权法》为语料,分析我国现行民事法律法规中的语言失范现象,通过研究探索出民法典语言的规范化途径,以期为我国民法典分则的编纂提供有益建议。
关键词:立法语言;模糊性;立法语言失范在当前建设“法治中国”的大背景下,想要保障和改善民生,提高人民的生活水平,就必须要有“良法”可依。
民法典的编纂就是我国民事法律朝着“良法”目标努力的有力见证。
为了让我国法律呈现更高质量的水平,就必须在内容和形式上都达到完美的融合贯通,而形式就属于语言层面上的。
一、立法语言的模糊性法律的意义在于适用,构成法律的目标读者无非是民众或者是法官。
1949年以后的中国立法一直以通俗化为基调,力求尽可能规定得具体一些、通俗一些、让群众懂得如何去行使自己的权利。
立法语言的特性体现为准确简明、严谨通俗、概括统一,但立法语言是否就只需要这种确定性呢?纵观文献,对立法语言的模糊性似乎少有涉及,具体来说,就是当法律事实的数量、程度、范围等等不能准确规定时存在的情况。
如果立法语言是完全没有弹性且拥有绝对化理解,那么我们对立法语言的理解也是有失偏颇的。
明确性和模糊性并不是一定要斗得你死我活,他们在功能上能达到协调统一,互补共存,明确性使得立法的语言严谨规范,但有一定的弹性却能让其在社会中保持稳定,也是维持了法律的权威性。
若坚持明确性会增加法律的精准度,减少不确定性,但其局限性也显而易见。
若法律如果只有僵硬的冗长的文字,那将在法律适用上缺乏灵活性,法官审判也会失去自由裁量权。
二、我国民事立法语言失范现状(一)我国民事立法语言失范的原因我国现行民事法律体系有各民事单行法组成,不同时期的民事立法难免出现不同的表述,造成的差异也导致了民事立法中存在立法不清,表达不规范的现象。
民法典人格权编中动态系统论的采纳与运用一、概述随着社会的快速发展和法律体系的不断完善,人格权作为民事权利的重要组成部分,其保护逐渐受到法律界和公众的广泛关注。
在中国民法典编纂过程中,人格权编的设立与完善体现了国家对个体尊严和权利的尊重与保障。
《民法典》人格权编在吸纳既有立法成果的基础上,对人格权保护作出了系统而全面的规定,其中动态系统论的采纳与运用成为一大亮点。
动态系统论,作为一种新兴的法律解释与适用方法,强调在个案中根据具体情况灵活平衡各方利益,实现人格权保护与社会公共利益之间的和谐统一。
本文旨在探讨《民法典》人格权编中动态系统论的采纳与运用,分析其在司法实践中的具体体现与影响,以期为完善人格权保护制度提供有益参考。
1. 简述民法典人格权编的重要性和目的民法典人格权编作为民法典的重要组成部分,其重要性和目的不容忽视。
人格权是民事主体依法享有的与其人身不可分离且无直接财产内容的民事权利,它体现了对个体尊严和自由的尊重与保护。
在现代社会,随着人权观念的深入人心和法治建设的不断推进,人格权的保护已成为法律制度的核心任务之一。
民法典人格权编的制定,旨在通过法律手段全面保障民事主体的人格权益,包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。
其重要性在于,一方面,它确立了人格权的基本原则和规则,为民事主体提供了明确的权利依据和救济途径另一方面,它体现了国家对人权保护的重视和承诺,对于促进社会公平正义、维护社会稳定和谐具有重要意义。
通过民法典人格权编的制定和实施,我们可以期待在法治框架内构建一个更加完善、更加有力的人格权保护体系,为民事主体提供更为全面、更为有效的法律保护。
这不仅有助于提升个体的尊严和幸福感,也有助于推动社会的文明进步和法治建设。
民法典人格权编的重要性和目的不容忽视,它将成为我们法治建设道路上的一座重要里程碑。
2. 引出动态系统论的概念及其在民法典人格权编中的应用在民法典人格权编中,动态系统论的采纳与运用具有重大的理论价值和现实意义。
民法典修订的百年历程与当前中国民法典的制定章正璋苏州大学法学院讲师上传时间:2007-3-14关键词: 民法典修订内容提要: 文章回顾了中国修订民法典的百年历程,总结了其中的成败得失,认为当前中国已具备再次修订民法典的条件;并就与此有关的一些问题,特别是就民法典修订中的一些热点问题展开了分析探讨,希望对当前的立法工作提供有益的借鉴。
“中国法律,源远流长。
中国法系,亦有其崇高之历史地位,除行之于本国外,对于日本、高丽、琉球、越南、暹罗、缅甸等东亚国家,均有极大之影响。
”(注:徐道邻:《唐律通论》,[北京]中华书局1958年版,第17页。
)但是,“中国法系虽有其历史地位,但以辅翼礼教,维持纪纲为其主旨,以确保国家统治权为目的,对于私人间之权利义务关系,认与公益无涉,遂视为细故,致我国历代法典,对于近代民法典中所规定的事项,规定甚少。
”(注:杨鸿烈:《中国法律发达史》,[北京]商务印书馆1967年版,第4页。
)而另一方面,“民法为规定人民社会生活各种行为之准则,亦为决定法律关系当事人间权利义务之准绳,对于人民生活之改进及社会秩序之维持,以及国家民族之生存发展,均有极大之影响。
其在民主法治国家之重要性,仅次于为国家根本大法之宪法,因宪法乃立国之根本,民法乃社会建设之蓝图故也。
”(注:杨与龄:《民法之制定与民法之评价》,《法学论集》,[台北]中国文化大学出版部1983年版,第278页,第280页,第283页。
)此种重刑轻民兼民刑不分的立法,不能适应近代以来社会生活及经济建设之需要,自鸦片战争以后中国便产生民法典修订之议。
一、清朝政府与中国民法典的修订1.修订原因。
各国修订民法典,莫不有其特殊的政治社会背景。
清朝政府修订民法典,其原因在于:一方面,“鸦片战争的失败,刺激了中国救亡图强运动的掀起,特别是甲午战败,一些有识之士鉴于日本明治维新的成功,懂得了救亡图强不能仅靠引进西方技术,更重要的是必须实行政治、法律、经济、教育等方面的变革”(注:叶孝信:《中国民法史》,上海人民出版社1993年版,第601页,第608页,第615页。
新中国成立后民法典编撰的特点新中国成立后,我国以民法典编撰为中心,全面完善民法系统,开展法治建设,发挥了重要作用。
民法典编撰解决了中国依法治国的核心问题,传达了新中国成立后对民族独立、民主自由、社会公正、法治国家建设的新理念。
特别是民法典的编纂,重活繁填满了法律框架,塑造了新中国的新形象,进而使之真正成为一个有法可依的法治国家,印证了新中国对法治国家和公正社会建设的诚挚追求。
新中国成立后编撰民法典的特点有如下几点:一、坚持服务于社会主义改造的宗旨。
民法的宗旨是逐步将中国改造为社会主义国家,繁衍并完善法律制度,并贯彻毛泽东著作中提出的“人民民主专政”和“全民执政”的原则建设社会主义法治国家。
二、认同人民对权利的坚定守护。
新中国编撰民法典认为,人民的权利不是政府恩赐的权力,而是受到宪法的严格保护的人权的基本保障,以保障公民在社会生活中充分发挥作用。
三、强调认知自由和相应义务。
民法典编撰反映了新中国社会政治变革的思想,加强了自由主义、个人自由、尊重社会和家庭关系的承认,不仅突出了人民的权利,也重视他们相应的义务和责任。
四、重视经济社会制度的调整和过渡。
民法典编撰也反映了新中国社会经济制度的完善。
特别是,旨在促进社会主义全面建立的民法典,加强了政府的司法监督,特别是对工伤、拆迁等重大事务的司法保护,保护了社会公正。
五、强调“依法治国”理念。
新中国成立以后,依法治国的理念最为明确,即承认法律是社会生活的基本框架,国家的活动只能符合法律规定。
而民法典的编撰正是为了更好地贯彻执行这一理念,而实现真正的法治国家。
六、加强民法法权的统一性。
民法典编撰也奠定了新中国全国性民法体系的根基,扩大了法律规范的内容,充实了社会公正的福利。
总之,新中国成立后编撰民法典的特点传播出公民适用公平正义的民法制度,体现了新中国人民法治精神,更好地体现了新中国实现真正社会公正的勇气。
《中华人民共和国民法总则》解读讲义2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国民法总则》,自2017年10月1日起施行。
民法是民事领域的基础性、综合性法律,规范人身关系和财产关系,涉及社会和经济生活的方方面面,被称为社会生活的百科全书。
民法总则确立了民法典的基本制度、框架,有效协调了民法与商法之间的关系,消除了原先存在的民法通则与有关单行法律之间的冲突和矛盾,将更好完善社会主义市场经济的基本规则,成为公民民事权利的宣言书和法官裁判民商事案件的依据,这标志着我国民法典编纂的第一步已经顺利完成,亦标志着中国民事法律制度从此开启“民法典时代”。
一、出台背景我国经1954年、1962年和1979年多次启动民法制定,终因立法条件不足而未能取得实质进展。
改革开放以后,我国面临着新形势、新情况、新问题,因此人大确立了“宜粗不宜细”“改批发为零售”的立法方针,按照“成熟一个通过一个”的工作思路,促成一批民事单行法的出台。
其中,最重大进展当推1986年出台的《中华人民共和国民法通则》(以下简称《通则》)。
《通则》和与其先后陆续出台的《继承法》《收养法》《担保法》《合同法》《物权法》《侵权责任法》、修改后的《婚姻法》等民事单行法,逐步形成我国较为完整的民事法律规范体系。
而《通则》作为这一体系的总纲,引领其它单行民事法律的适用,无疑具有里程碑的意义,对推动改革开放发挥了重大的作用。
如今已时隔30多年,中国的社会生活活跃化,各类组织多元化,民事权利具体化,法律意识大幅度提升。
出台一部缜密细致、总结改革开放以来的民事活动实践的新法律成为迫切之需。
在时代的呼唤下,《民法总则》应运而生。
民法是我国社会主义法律体系中仅次于宪法的一部基本法。
我国已颁布了刑法典,而编纂民法典是中国几代立法者多年的追求。
党的十八届四中全会提出编纂民法典的立法任务,以对现行民事法律规范进行系统整合,编纂一部适应中国特色社会主义发展要求,符合我国国情和实际,体例科学、结构严谨、规范合理、内容协调一致的法典,对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定。
中国民法典编纂中的几个问题 梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员
我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典 今天讨论民法典编纂,一个无可回避的现实是,清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系,在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材,它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件,不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法,而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法,尤其是改革开放以来的法律,以民法通则和合同法为典型,所使用的概念、所规定的原则和制度,诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等,都是德国式的。可见,从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系,已经融入中国社会之中,成为立法、司法、教学和理论研究的基础,构成法律传统和法律文化的基础。
有的学者反对德国民法的概念体系,大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的,绝不是在大陆法系与英美法系之间,或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。一百年前,我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统!在中国历经百年所形成的法律传统面前,任何立法者和学者,都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案,即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案,也并未真正背离德国民法的概念体系,只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。
中国属于成文法,与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法传统,法律规则是法官创制的,主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度,保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家,法律规则是立法机关制定的,主要依靠法律本身的逻辑性和体系性,保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性,愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,只能从法典找到同一个规则,得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多,平均学历不超过大专,法律素质参差不齐,社会地位和工资收入不高,独立性不够,容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典,使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官,可以从中找到完全不同的规则,得出截然相反的判决。这样的法典,不仅不利于保障裁 判的统一性和公正性,还会适得其反,使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”!这样的法典,不仅不利于遏制地方保护主义、行政干预和司法腐败,还会适得其反,进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败。
有的学者不赞成制定一部具有严格逻辑性和体系性的民法典,他们说,人家英美法不是适用得好好的吗?须知英美法系之所以不讲究法律的体系,不讲究法律的逻辑结构,因为他们是判例法,是法官造法,他们的法官裁判案件是采用“从判例到判例”的方法。中国属于成文法,法律是立法机关制定的,法官只是适用法律而不能制定法律,法官裁判案件是采用德国式逻辑三段论的推理方法,因此,我们的法律必须讲究逻辑性和体系性。因为法律愈有逻辑性和体系性,就愈能够保障裁判的统一性和公正性。法律的逻辑性和体系性,实则是法律的生命线。英美法我们学不了,是因为我们属于与英美法完全不同的成文法国家,我们没有英美法系的判例法传统,最关键的是我们培养不出英美法系那样的高水平的法官队伍。
我为什么不赞成人格权单独设编 主张人格权单独设编的第一条理由是人格权的重要性。人格权关系到人的尊重、人格尊严和人权保护,其重要性并无人否认。但民法典的编排体例,绝不能以重要性为标准。人的尊重、人格尊严和人权保护,属于法典的进步性问题,应当体现在民法典的价值取向、规范目的、基本原则和具体制度上。一项法律制度充分体现了对人的尊重,对人格权和人权的保护,就具有进步性,至于该项制度在民法典上的安排和位置,是作为单独的一编,还是一章,是放在法典的前面还是后面,对其进步性不发生影响。法典结构体例、编章设置、法律制度的编排顺序,应当符合一定的逻辑关系,并照顾到法官适用法律的方便。民法典的编纂体例,应当以逻辑性为标准,使民法规则构成一个有严格逻辑关系的规则体系,以保障裁判的公正性和统一性。
主张人格权单独设编的第二条理由是所谓创新。认为世界上迄今存在的民法典,人格权都是规定在自然人一章,还没有单独设编的,中国大陆民法典单独设立人格权编,就有了自己的特色,有所创新。我不反对创新,不反对中国民法典体现中国特色,但问题在于这种创新和特色,一定要符合公认的法理,至少在法理上说得通,有起码的合理性和说服力。否则,就是故意标新立异。民法典是为民事生活制定准则,为市场经济和家庭生活设立行为规则,为法官裁判民事案件设立判断基准,绝不允许任意性和标新立异!
世界上的民法典和民法典草案,关于人格权的规定有三种模式:一是规定在侵权行为法之中,如1896年的德国民法典、1896年的日本民法典、1881年的瑞士旧债务法等;二是规定在总则编或人法编的自然人一章,如1955年的法国民法典草案;三是在总则编或人法编的自然人一章规定人格权,同时在侵权行为法中规定侵害人格 权的后果,如1959年的德国民法典修正草案。迄今没有将人格权单独设编的,其理论根据在于人格权的特殊本质,在于人格权与其他民事权利的差异。我们有什么理由和必要偏要反其道而行之呢?
主张人格权单独设编的第三个理由是所谓民法通则的成功经验。必须指出,当年制定民法通则,专设第五章对民事权利作列举性规定,其中第四节规定人格权,并不是出于理性的决定,而是出于不得已,绝不意味着将来制定民法典就一定要单独设立人格权编。民法通则之所以在国内外受到好评,是因为民法通则规定了比较充分的人格权,而绝不是因为将人格权单设一节。
人格权不应单独设编的基本理由,在于人格权的特殊本质。首先是人格权与人格的本质联系。作为人格权客体的人的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等,是人格的载体。因此,人格权与人格相终始,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。世界上的民法典,均将人格权规定在自然人一章,其法理根据正在于此。其次,人格权与其他民事权利的区别,还在于人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利。人格权就像权利能力、行为能力、出生、死亡一样,属于主体自身的事项。只在人格权受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,属于债权关系。这是人格权不应单独设编而与物权、债权、亲属、继承并立的法理根据。再者,人格权与其他民事权利的区别还在于,其他民事权利均可以根据权利人自己的意思,依法律行为而取得,均可以根据自己的意思,依法律行为而处分。而人格权因出生而当然发生,因死亡而当然消灭,其取得、发生与人的意思、行为无关,且人格权原则上不能处分,不能转让、赠与、抵销、抛弃。因此,民法总则的法律行为、代理、时效、期间、期日等制度,不能适用于人格权。人格权单独设编,混淆了人格权与其他民事权利的区别,破坏了民法典内部的逻辑关系。相对于总则编而言,其余各编均属于分则,总则编的内容理所当然地应适用于其余各编。试问,总则编的法律行为、代理、诉讼时效、期日、期间等制度,将如何适用于人格权编?
我为什么不赞成取消债权概念和债权总则编 中国大陆民法学界主张取消“债权”概念的意见,由来已久。在上世纪80年代中期制定民法通则时就曾发生过争论。已故著名学者佟柔教授在《新中国民法学四十年》一文中说,有人主张中国民法“应摒弃债的概念。理由是:(1)中国人民所理解的债,与大陆法系国家自罗马法以来形成的债的概念大相径庭;(2)债本身是一个外来词,我们可以不用;(3)债的概念主要是概括合同制度,把无因管理、不当得利和侵权行为放在其中,并无科学性;(4)不用债的概念不会影响中国民法和民法学的完整性、系统性以及民事法律关系的严肃性。”佟柔教授指出,“大多数人认为,中国民法和民法学应当使用债的概念”。根据大多数民法学者的意见,民法通则专设“债权”一节,并且明文规定了“债权”定义。 民法通则的颁布、实施已经十多年,应当说“债权”概念已经深入人心。但1998年3月民法起草工作小组会议上,有的学者建议取消“债权”概念,建议民法典不设“债权编”,理由是“债权”概念不通俗。在2002年9月16日至25日召开的讨论民法典草案(9月稿)的专家讨论会上,就是否保留债权概念和设债权总则编发生激烈争论。主张取消“债权”概念和“债权总则编”的学者所持理由,主要有四个:一是认为“债权”概念不通俗;二是认为我们不应迷信德国民法的体系;三是认为债权总则实际是合同总则;四是认为侵权责任不是债或者主要不是债。这四个理由都站不住。
有学者认为民法上的“物权”、“债权”、“法律行为”三个概念最难懂。其实,民法上的概念,不通俗的岂止“法律行为”、“物权”和“债权”三者!我们制定民法典,绝不能够以所谓“通俗化”为目标。民法是一个具有严格逻辑性的行为规则体系和裁判规则体系,每一个概念均有特定的含义,概念相互之间有严格的逻辑关系。正因为如此,才需要开办法学院培养法律专门人才,才需要职业化的法官、律师和检察官,才需要建立专门的司法考试制度。再说,对中国人而言,“债”的概念是古已有之。唐律、明律都有“钱债”。老百姓说“杀人偿命,欠债还钱”。虽其文义有广狭,但其本质同一:是一方请求他方为某种行为的权利,即“请求权”。从这一角度我们可以说“债权”概念并非不通俗。民法通则颁布以来,“债权”概念已为广大人民所掌握并熟练运用,就是证明。
有学者认为,我们不应迷信德国民法的概念体系,不必套用“物权”、“债权”概念,不必设“债权总则编”。其实,“物权”、“债权”的明确区分,虽然是《德国民法典》首倡,但《法国民法典》就已经采用了“债权”概念。特别应注意的是,“债权”、“物权”是大陆法系民法的基础性概念,无论所谓大众化的法典如《魁北克民法典》,或者学者型的法典如新的《荷兰民法典》,都有“债权”概念,都有“债权编”或“债权总则编”。可见,采用“债权”概念,规定“债权总则编”,是民法典科学性和体系性的要求,与“迷信”不相干。退一步说,即使是“迷信”,我们可以“迷信”“物权”、“法律行为”、“时效”、“法人”、“人格权”等德国民法的概念,为什么就不可以“迷信”“债权”概念和“债权总则”?
有的学者认为,侵权的本质是“责任”而不是“债”,或者仅“损害赔偿”是“债”,特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是,各校采用的民法教材,都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此,侵权行为的后果,不仅请求加害人支付赔偿金是“债”,请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。王泽鉴先生指出:因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分,“如刊登道歉启事,虽其内容不以金额为赔偿标的,但性质上仍属债权”。