浅议律师调查权的行使及风险防范

浅议律师调查权的行使及风险防范[摘要]律师调查取证权是指律师有权就承办的案件及办理的法律事务，向有关单位和个人进行调查，取得与案件相关的证据，律师制度恢复20多年来，调查取证难一直困扰着办案律师。

律师无法院调查令不能行使调查权，纵令手持法院调查令，也会遭有关部门或单位以及个人不配合调查。

笔者试通过对我国律师调查取证权的现状来分析其取证难的原因，主要在立法司法和传统文化上存在不足，增加了律师在调查取证时的难度和职业风险，并提出律师如何规避风险和行驶调查权的具体方法。

[关键词]律师；调查取证权行使；风险防范律师调查取证权是指律师有权就承办的案件及办理的法律事务，向有关单位和个人进行调查，取得与案件相关的证据，在司法实践中具有重大意义：是维护公民权利在《律师法》中的体现，律师的调查取证有利于案件审理的公正，是充分发挥律师作用的需要。

然而，由于取证难产生的问题导致败诉甚至令律师本身遭遇执业风险的现象在目前已经成为整个律师执业环境面临的重要问题。

一、我国律师调查取证权行使的现状律师制度恢复20多年来，调查取证难一直困扰着办案律师。

律师不能或者难以向有关国家机关、社会团体、事业单位直接进行调查取证，向这些部门取证常遭拒绝。

它们的理由是：“国家有规定，我们只接待公检法，不接待律师”，有的还会拿出相应的红头文件。

2006年，上海市律师协会对全市700余家律师事务所开展了“律师调查取证问题”专项调研。

结果显示，律师调查取证有四难：一难是手拿法院调查令调查受阻；二难是诉前无法院调查令不能对基本情况进行调查导致无法立案；三难是政府职能部门以内部规定、无配合义务、承办人不在等种种理由不配合律师调查；四难是银行、电信、邮局、医院、物业等非政府职能部门，对于律师调查一般不予理睬。

调查还显示，调查取证难涉及的部门、单位包括：公安、工商、房地产、财政、建委、社保、银行、医院等12类；涉及的案件类型主要是刑事诉讼、房屋买卖、经济合同纠纷、婚姻、财产分割等8类。

虽然《律师法》中有明确规定：律师承办法律事务，经有关单位和个人同意，可以向他们调查情况。

此规定没有强制力，往往使法律得不到执行。

调查显示，我国律师调查取证具有以下特点：1.律师进行证据调查不具有法律强制性。

我国《刑事诉讼法》第45条规定：“人民法院、人民检察院、公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。

有关单位和个人应当如实提供证据”。

从规定“应当如实提供证据”的内容观之，讲的是公、检、法人员的调查取证有强制性。

没有规定律师有强制取证权。

2.律师的刑事调查取证权偏重于对被告人有利证据的收集。

依照法律职责，律师不是公证人，不会去收集不利于被告人的证据。

3.律师调查所取得的证据材料，不具有直接效力，必须经过法庭调查核实后，才能作为证据使用。

二、律师调查取证难的成因及风险分析（一）立法方面存在问题我国法律没有明确规定律师刑事责任豁免权。

所谓律师刑事责任豁免，主要是指律师刑事辩护中的刑事责任豁免，即律师在刑事诉讼活动中，特别是在庭审中发表的举证、质证意见以及辩护、代理言论不受刑事法律追究。

赋予律师刑事责任豁免权的最大意义在于它能有效保障律师在履行辩护职能时可以毫无顾忌地向当事人提供法律意见，在法庭上大胆地陈述自己的观点，与公诉人展开激烈的辩论，而不必担心司法机关因为律师在法庭上的言论或者庭审之外的正常执业活动而对其追究诽谤、伪证、侮辱、包庇等刑事责任，从而最大限度地保障法官“兼听则明”，尽量减少法官裁判中的错误和不公。

在这方面我国虽然有些相关规定，如《中华人民共和国律师法》第37条规定：“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。

律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。

但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

”但这些规定只是勉强体现了律师刑事责任豁免的精神，并没有明确规定律师刑事责任豁免权。

这就为律师的调查取证风险留下了隐患。

其次，我国法律没有明确规定律师作证豁免权。

律师作证豁免权是证人拒绝作证权的一个分支，它是指律师对其业务活动中得知的当事人的秘密可以拒绝作证的权利。

我国法律虽然规定了律师保守职业秘密的义务，但并没有明确规定相应的律师作证豁免这项权利。

如《中华人民共和国律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。

律师在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。

但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

”但是，在我国的司法实践中，虽然承认律师在同一案件中不能同时担任证人身份，但律师知晓职业秘密，能否在不同的案件中担任证人身份作证，却没有明确规定。

在这种情况下，如果律师在调查取证过程中知晓了犯罪嫌疑人、被告人有罪或者罪重的证据而拒绝向司法机关提供时，就有可能被司法机关以包庇罪予以追诉。

最后，《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条以及《中华人民共和国刑法》第306条的规定，为一些司法人员对律师的无端挑剔提供了可乘之机。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第38条规定的“引诱证人改变证言”，对律师来说，无疑就是一个陷阱。

虽然《中华人民共和国刑法（修正案）》第306条规定稍有变动，变成“引诱证人违背事实改变证言”，但这还是没有改变这一条款对辩护律师调查取证的危险性：如果一旦法庭对律师出具的证据不采纳，这就意味着律师所出示的证人证言“违背事实”；其他证据也一样，一旦法庭不采纳，或与公诉机关出示的证据相悖，就意味着律师出示了“伪证”，至少，有“犯罪嫌疑”是可以肯定的。

由于这些规定出台，律师被归罪的情况越来越多，在刑事辩护中绝大多数律师不敢进行调查取证。

甚至有些犯罪嫌疑人、被告人的亲属向律师提交证据和证据线索，律师也不敢自己亲手向法庭提交，生怕一着不慎，被追究刑事责任。

不可否认，新《刑事诉讼法》和《律师法》的出台，对于提高律师地位、规范律师执业起到了积极而有益的作用，但同时这两部法律中的有关规定，以及最高司法机关的有关司法解释在客观上对律师调查取证行为进行了限制或禁止。

辩护律师的调查取证有三种法定方式：一是主动向有关单位和个人取证；二是申请人民检察院、人民法院取证；三是申请法院通知证人出庭作证。

但按照上述法定方式取证会出现这样尴尬的局面：第一，有关单位和个人不同意辩护律师直接取证；第二，人民检察院和人民法院不许可辩护律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人取证；第三，人民检察院、人民法院不接受辩护律师收集、调取证据的申请；第四，人民法院不接受通知证人出庭的申请或证人根本不按通知出庭作证。

（一）司法制度存在问题在司法上，人民检察院与辩护律师的对立地位和不平衡、公检法关系密切，司法独立不够以及其他社会因素的影响也极大地限制了辩护律师的调查取证权。

1.控辩双方对立且不平衡不利于辩护律师调查取证。

作为控方来说，人民检察院应保护受害人的合法权益，打击犯罪，使犯罪分子得应有的刑罚，维护国家社会的利益和法律的尊严。

但是在现实中人民检察院是无法充分履行法律规定的保障辩护律师调查取证权的职责的。

法律规定在辩护律师向控方证人取证和由于客观原因取证不能而申请调查取证时，应征得人民检察院的同意，同时人民检察院也理应充分保障辩护律师的上述权利。

但司法实践中，一些人民检察院往往认为辩护律师有可能获得对自己不利的证据，担心辩护律师从中作梗，引诱犯罪嫌疑人作伪证等，而不仅不保障辩护律师调查取证权，反而多方加以阻挠，以各种理由拒绝取证或拖延取证，使辩护律师这项法定的权利难以实现。

作为辩方来说，辩护律师应尽可能为当事人查找证据，维护当事人的合法权益。

但是，辩护律师没有专门的机关为其收集证据，也没有专备的财力、物力、人力来进行调查取证，更没有强大的国家强制力作为后盾。

辩护律师只能凭着个人的人际关系和交流技巧来完成调查取证，致使辩护律师的调查取证活动成为带访问性质的活动，辩护律师与犯罪嫌疑人的会见成为“带着枷锁的会见”。

与侦查机关相比，辩护律师的调查取证权就显得比较薄弱而无力了。

可以说，正是由于控辩双方在调查取证能力上的失衡，进而导致以证据为主要内容的刑事诉讼的控辩双方的对抗失衡。

2.公检法机关之间的关系影响辩护律师调查取证。

无论是公安机关，还是人民法院、检察院，它们在法律上都是有着明确的分工的，各司其职。

但是同样作为国家机关，为打击犯罪，保护国家和人民的利益——这共同目标而服务，它们之间有着密切的联系。

再加之在社会实践中，彼此来往甚密，且在人员流动上也是有着相互流通的。

在实际办案中公诉方与法院办案人员相互“串通”现象依然存在。

由于公检法的密切关系，辩护律师无论向哪方调查取证，只要有一方不愿意，他们便可以找出各种理由来阻挠。

辩护律师只能到处“碰壁”，很难调查取证甚至是无法开展取证工作。

3.司法独立不够阻碍辩护律师调查取证。

由于我国的政治制度及特殊国情，各方面的因素都可能会影响到司法独立。

刑事案件是事关国家社会利益，事关当事人生死的案件，鉴于其重要性，社会许多方面的因素都极有可能会参与进来。

特别是有关贪污、贿赂之类的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主体，他的关系可能遍布很广。

因此，只要一旦案发，相关的单位和个人就可能会参与案件中。

笔者在某县实习过程中就曾遇到过这样的案件，该县相关部门都曾为某人涉嫌受贿而一再给司法机关施压，致使案件一拖再拖，迟迟不能断案。

4.社会不利环境限制辩护律师调查取证。

由于目前我国社会中并没有完全树立起“法治、公平、正义、权利本位”等观念，人们还较普遍地对辩护律师的性质、作用认识不足。

同时我国辩护律师缺少参政议政的机会。

全国律师参政、议政的人数往往是极少数的，使得律师发挥不了职业优势。

[8]另外我国辩护律师在社会上也没有经济地位，据不完全统计，北京的万余名律师中百分之三十年收入不足五万元。

[9]政治经济上的不利环境，使人们不能足够地了解辩护律师，看不到辩护律师的社会作用。

再加之长期以来新闻传媒、影视作品塑造宣传警官、法官、检察官都是惩恶扬善，刚正不阿的英雄形象较多，宣传辩护律师依法保护当事人合法权益，代表社会伸张正义的形象较少。

[10]这样的舆论自然而然地会影响辩护律师在人们心中的形象，以致许多人不愿配合辩护律师调查取证，甚至多方为难律师的现象也常有发生。

（三）传统观念的影响导致辩护律师取证难首先，对律师定位的认识上观念滞后。

一些政府部门或者社会经济组织认为律师事务所是社会中介组织，没有权利向我们调查取证。

这部分人的惯常思维就是，只相信“公检法”，不相信私人开办的律师事务所，不相信律师的调查取证权利。

究其原因，这是律师的定位问题，是观念问题。

其次，相关部门职能转变不到位，观念陈旧。

在市场经济不可逆转，倡导法治社会的今天，我国逐步融入世界社会政治经济的大潮之中，但少数公务人员缺少服务意识，甚至缺少起码的职业道德，多一事不如少一事，总认为律师是来找麻烦的，而且惧怕给律师调查取证之后可能带来麻烦，而不是从公务职责、从服务和便民的角度来看待律师的查证行为。