从小泉参拜判决看日本违宪审查制度的“附随性”(上).doc

论违宪审查依据的范围——以宪法渊源为参照

饶龙飞

【摘 要】违宪审查依据是指违宪审查机构运用违宪审查权对受审查之规范性文件或其他公权力行为作出是否合宪判断时所应遵循的根本准则.基于违宪审查依据之“绝对拘束力”, “宪法关联法”意义上之宪法性法律、仅具“弱拘束力”之宪法判例、不具普遍约束力之宪法解释、自身需接受宪法审查之宪法修正案均不具有违宪审查依据之资格.

【期刊名称】《贵州警官职业学院学报》

【年(卷),期】2015(027)001

【总页数】7页(P69-74,124)

【关键词】违宪审查依据;宪法性法律;宪法判例;宪法解释;宪法修正案

【作 者】饶龙飞

【作者单位】井冈山大学政法学院,江西吉安343009

【正文语种】中 文

【中图分类】D921

[中图分类号：D921

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2015）01-0069-06]

DOI:10.13310/ki.gzjy.2015.01.011

处于宪法保障制度建设之关键地位的违宪审查制度，其所需解决的三个核心问题是违宪审查的主体（即违宪审查权的享有者）、违宪审查的对象（即接受合宪性评价的行为及其结果）和违宪审查的依据（即合宪性评价标准所依存之权威载体）。如同行政权的行使要做到“依法行政”、司法权的行使要做到“依法司法”一样，违宪审查权的行使同样要做到“依宪审查”。故此，违宪审查依据的确定不是可有可无的、无关紧要的问题。诚如学者所言：“违宪审查首先要解决的前提问题是‘违宪审查’中的‘宪’是指什么，也就是相关机构实施违宪审查的依据。”

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所谓违宪审查依据是指违宪审查机构运用违宪审查权对受审查之规范性文件或其它公权力行为作出是否合宪判断时所应遵循的根本准则。其具有三项基本特征：⒈违宪审查依据的功能是作为违宪审查机构对规范性法律文件及其它公权力行为进行是否合宪判断的根本准则；⒉违宪审查依据的表现形式原则上为具有最高法律效力的宪法或者如其它论者所谓“违宪审查的直接依据仍然应当来源于成文宪法或者是具有成文宪法效力的法律文件”

【小泉为日本迈向军事大国提档加速】小泉纯一郎

在日本大选的竞选高潮中，日本首相小泉纯一郎在电视节目中再次公开扬言要修改宪法第九条，并要为自卫队正名，使日本自卫队成为名副其实的军队。小泉放出这种言论并非第一次。这些言论明显不符合日本战后的建国方针，也与和平宪法精神相悖，因而引起了在野党的一致反对和强烈批评，同时再一次引起国际社会的广泛关注。 当权势力推动修宪和平发展国策动摇 众所周知，二战中日本发动的侵略战争给包括日本人民在内的亚洲各国人民造成了深重的苦难。战后，美军占领日本，并制定了保证该国走和平发展道路的和平宪法，其基本理念是放弃战争和保障基本人权。 该宪法第九条规定：“日本国民诚实地企望以正义和秩序为基调的国际和平，永远放弃国家主权发动的战争、武力威胁或使用武力作为解决国际争端的手段。为达此目的，日本不保持陆海空军和其他战争力量，不承认国家交战权。”这一和平发展的国策给日本带来了巨大的实惠，也给维护亚洲的和平环境做出了贡献，得到了国际社会的广泛认同。但不容忽视的是，战后半个多世纪以来，日本一直在历史问题上含糊其辞，甚至有时还有美化粉饰的做法。尤其是近年来，这种动向愈演愈烈，被正义舆论视为右倾化，这令周边国家十分忧虑。更有甚者，在政客的煽动下，日本和平发展的国策发生了动摇。小泉能够在竞选期间敢于说这种话就是佐证。 早在１９５７年８月，日本内阁就曾设立过宪法调查会，但由于当时的抵制力量还很强，因此它在１９６４年７月向国会和内阁提出报告时较为客观，既反映了改宪派的要求，又反映了护宪派的呼声。１９９７年日本宪法实施５０周年之际，日本国内要求讨论修宪的呼声高涨。以前外相中山太郎为会长的推进设置宪法调查委员会议员联盟成立，并于１９９９年７月修改了有关法律，为在众参两院设立宪法调查会做好辅垫。 在此同时，日本政界关于改宪的公开议论逐渐增多。在小渊内阁时期，日本国内基本形成了讨论修改宪法的氛围。该内阁在仅存的一年多的时间里，一再突破战后禁区，强行制定日美防卫合作相关法案、国旗国歌法和窃听法，这些法律的内容或制定过程都存在与和平宪法精神相悖的问题。２００１年１月，日本召开国会例会期间，众参两院设立了宪法调查会，为改宪大造舆论。经森喜朗内阁，日本的改宪问题进一步被凸显，而小泉上台后更是下大气力为宪法修改推波助澜。小泉表示，２００５年是自民党成立５０周年，宪法修改问题那时应当得出结论。日本政治势力的改宪主张在社会上得到了右翼团体的呼应。右翼分子利用各种出版物在散布美化侵略战争言论的同时，还大肆宣扬改宪主张，并利用“建国纪念日”和“宪法纪念日”等机会，开着黑色宣传车招摇过市，并通过车上的高音喇叭叫喊改宪。与此同时，日本经济界和新闻界也提出改宪主张，全国性经济团体之一的日本经济同友会和头号大报《读卖新闻》都推出了宪法修改草案。当然，在日本社会各界中也有许多的人士反对修改宪法，他们担心，一旦宪法被抽掉和平这一精髓，日本很可能重蹈覆辙。为此，有很多市民团体经常举行反对修改宪法的斗争活动。不过，由于掌权者鼓动修改宪法，改宪派已占上风。 自卫队编制庞大装备精良是否跨越“核门槛”令人担忧 与此同时，日本当政集团在军事上也为摆脱战后阴影和成为政治大国而进行着切实的努力。早在１９５０年６月，日本借朝鲜战争爆发，就建立了７．５万人的警察预备队，并增加了海上全国保安厅人员。１９５２年４月，日本以保护海上生命财产及维持治安为由建立了海上警备队。同年８月，创设了保安厅，警察预备队改称保安队，海上警备队改称警备队后并入保安厅。１９５４年３月，日美两国签署《相互援助协定》，７月保安厅改称防卫厅，保安队改称陆上自卫队，警备队改称海上自卫队，并增设了航空自卫队，至此，陆海空三军雏形建成。 １９５６年前，日本自卫队的装备均由美国提供和租借，后来日本恢复了军火生产。１９５６年，日本内阁设立了国防会议，翌年决定了“国防基本方针”，并按照相继制定的４个充实防卫力量五年计划，扎扎实实地提高了自卫队的实力。 日本实行重新武装的动向一直遭到在野党和民间和平反战团体的强烈反对。到了上个世纪７０年代初，日本自卫队已经具备了相当高的水平，反对的呼声更加强烈，各界对防卫政策表示担心的人也越来越多。与此同时，鼓吹日本进一步加强军事力量的势力也更加活跃。右翼作家三岛由纪夫闯进陆上自卫队指挥机关发表讲演后并以剖腹自杀鼓吹军国主义的丑剧就发生在这个时候。政府为了说服反对增加军备的舆论，特地设立了“思考防卫会”去做各界的工作，其结果导致１９７６年１０月政府“防卫计划大纲”出台。防卫大纲提出的目标与过去的４个充实防卫力量计划不同，其特点是要在一定程度上摆脱完全依靠美国的体制，要能够独自排除“有限的小规模侵略”。后来，日本政府在一年制定一次充实防卫力量计划的基础上，制定出《中期充实防卫力量计划》，努力提高自卫队装备的质量。正如日本防卫大学副教授色川喜美夫所说，日本的自卫队目前已拥有“在世界上也名列前茅的装备和功能，它可以应对各种各样的事态”。

鳓　ｉ山东科技大学　学　社铡　第１６卷第２期　２０１４年４月　ＶｏＩ　１６　Ｎｏ．２　Ａｐｒ　２０１４　

方面既相互关联，又相互冲突。　

关于违宪审查制度的理论依据，芦部信喜认为，第一是宪法的最高规范性法规之观念。宪法是国家　

最高的法规范，违反宪法的法律、命令及其他国家行为虽然是违宪的，但是首先必须有对国家行为的合宪　

性进行审查、决定的机关，才能现实地得到确保。第二则是尊重基本人权的原理。虽然基本人权的确立　

是近代宪法的目的，也是构成宪法的最高规范性的基础价值，但是当这种基本人权遭到立法、行政两权侵　

害的情形之下，就要求有法院或类似的机关作为对其进行救济的“宪法守护人”的违宪审查制度。美国的　

权力分立，即宪法下的三权平等并存的思想是违宪审查制度的重大理论根据。因为根据这种思想，司法　

负有在独立的立场上解释系争的法令，并在可理解为违宪的情况下拒绝该法令适用于案件的责任，而且，　

有必要统制立法、行政的违宪行为，以确保权力相互间的抑制和均衡。＿２＿３。。　

但是，与之相伴而生的是导致司法消极主义的理论，这些理论有美国的烙印，也有日本自身的特殊原　

因。曾任１３本最高法院最高长官的横田喜三郎表述了他对谨慎行事违宪审查权的理由：１．三权分立原　

则。该原则既可以作为违宪审查的理论依据，也可以作为消极主义的理由。２．民主主义原理。与本文宪　

法解释权主体理论中所述类似。３．宪法授予法院的违宪审查权是非常重大的权限。重大权限，亦即重大　

责任，因此必须慎重。＿３　

日本新宪法第４１条规定对违宪审查制度也产生影响：“国会是国家的最高权力机关，是国家唯一的　

立法机关。”在１３本的实际政治生活中国会的影响力也远远高于法院，这也是１３本最高法院对违宪法律审　

查采取消极态度的原因。　

在Ｅｔ本法院长期的违宪审查实践中，也形成了融入Ｅｔ本特色的理论，包括宪法判断回避的原则和统　

治行为论、合宪限定解释、立法裁量论、利益衡量法、公共福祉论等。　

从孙志刚案看中国的违宪审查制度

很久以前就已经对“孙志刚事件”略有所闻，今天特地上网查看了“孙志刚事件” 的详细始末，读后让我感觉触目惊心。不知是自身为法律人的关系还是自身性格比较容不下不公之事，面对孙志刚一案，顿时对中国的法制多少感到了无奈和愤慨。

孙志刚在收容中被打死不是一个偶然事件，孙志刚事件被报道出来才是一个偶然事件。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在人们讨论中已经成为一个典型的恶法：反市场、反城市化、对农民的歧视、对弱势群体的剥夺、对公民自由权的侵犯、滥用暴力和疯狂敛财、权力的异化。

作为共识，学者普遍认为《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的基本内容和目的不仅违反了宪法和法律，而且与法治的基本原则和法律的基本精神相违背。类似的法规，应该通过建立违宪审查机制和规范性法律文件合法性的审查机制彻底杜绝。收容遣送制度的废止如能按宪法、法律提供的制度化管道，对有关行政法规作出是否合宪合法的裁判后再予废止，当更有制度意义。

从孙志刚案中可以看出两大法制漏洞：一是法律、法规和行政行为的合宪性缺乏专门的机构进行审查，也没有设定宪法争讼裁决程序，即违宪审查制度不健全；二是对限制人身自由、财产权利的行政强制措施缺乏必要的司法审查程序，即人权的司法保障制度不健全。学者们认为，只有从宪法的高度去审视孙志刚案，才是一种理性的和建设性的态度，也才能对我国人权保障和违宪审查制度的建构与完善产生实际意义。

从孙志刚案可以看出，我国目前的违宪审查制度存在着诸多缺陷：

一、违宪审查的主体模糊不清，违宪审查机构至今未能实际建立起来

针对现行的审查体系我们发现，违宪审查的主体模糊不清是主要原因。现行宪法规定，全国人民代表大会修改宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定；全国人大常委会解释宪法，监督宪法实施，有权改变或者撤销国务院及省、自治区、直辖市国家权力机关制定的违宪及违法的行政法规、地方性法规及其他规范性文件。从宪法的这些规定来看，我国违宪审查的主体应是全国人民代表大会及其常委会。但是，宪法中的一些对于国务院权限的规定又似乎我国的违宪审查权并不专属最高权力机关，国务院、地方权力机关及地方各级人民政府都享有一定的违宪审查权。