简论依法调解
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中国农业大学现代远程教育
课程论文（设计）
课程名称：15 人民调解概论
论文题目：简论依法调解
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材料、数据 20
写作规范性 15
字数要求 10
目录
内容摘要……………………………………….………………………1
1调解制度的文化背景和社会基础…………………………………..1
2依法调解的含义……………………………………………………..1
3依法调解处理中存在的问题………………………………………..1
4改革和完善民事诉讼调解制度的几点建议………………………..3
4.1实行调、审分立的诉讼原则，调解程序前置于开庭审理……………..3
4.2强化并严格界定民事诉讼调解制度的“自愿、合法”原则…………...3
4.3制定并完善规范的民事诉讼调解程序 …………………………….. 4
4.4强化民事诉讼调解的监督机制，完善错案责任追究制度……………..5
5结论.………………………………………………………………… 5
参考文献..…………………………………………………………….. 5
简论依法调解
内容摘要
古代社会实现和谐的途径多种多样，调解作为其中一种主要方式有着举足轻重的作用。本文旨在简要介绍中国传统调解制度的类型及特点，并在此基础上探讨传统调解制度对于古代封建社会的价值所在，期望对我国当前建设和谐社会能有所借鉴。
关键词：调解 依法调解 民间纠纷
1调解制度的文化背景和社会基础
把中国调解制度理解为中国当代法学家在法制建设初期的闭门造车之物的不乏其人。事实上调解这一制度本不是当代始创的此制度在我国具有悠久的历史它源远流长久盛不衰。民族学的资料表明古代社会中发生的纠纷在诉讼过程中调解劝和是司法官史的普遍做法。元代张养浩在《三事忠告》一书中谈及司法经验时说“书讼者诚能开立以枉直而晓之以利害鲜有不愧服两释而退之。”直至新中国成立以后调解制度一直是我国重要的司法制度。
2依法调解的含义
依法调解就是依据法律规范调解工作程序。进一步明确调解工作分工，严格按“受理-指定调解主持人-调解准备-依法调解-制作调解协议”调解工作程序进行。调解时视矛盾纠纷的复杂程度，由调解人了解双方要求和理由，收集核实情况，耐心进行疏导说服，引导当事人达成协议，做到规范运作，依法调解。
3依法调解处理中存在的问题
1、调解中的职权主义色彩过重。民事审判方式改革虽然起步较早，但传统审判方式的影响依然根深蒂固，反映在调解上就是法官的职权主义特别突出。首先，法官对运用调解方式还是判决方式结案，拥有较大的选择权，有些能调解结案的案件，法
2 官却将调解走了过场；有些案件应当及时判决，法官却在开庭后反复调解，久调不决。其次，调解中法官多是扮演“主宰者”角色，忽视当事人尤其是债权人的诉讼权利和实体权益，甚至强迫或变相强迫当事人接受调解。
2、过于偏重调解可能引发审判人员怠于行使职责。调解要求合法与自愿，但这里的“合法”跨度很大，主要依靠法官的自由裁量。若法官缺乏必要的责任感，只强调双方当事人的意愿，忽略事实与证据的合法性，就可能影响到案件审判的质量。因而，法官在审理案件时必须树立强烈的工作责任感，即无论是调解还是判决结案，都应以事实为依据，以法律为准绳，程序与实体并重，否则就可能以表面的合法，掩盖实质上未能对合法利益有效保护的结果。
3、片面强调调解结案率可能损害当事人的诉讼权利。随着市场经济体制的发展，公民法律意识的增强，人民法院受理案件数量逐年增多，为提高办案效率，控制案件上诉率，往往积极采取措施办理案件，而调解是其中重要的结案方式之一。有的法官无视法律、事实与证据进行调解，甚至对本该判决结案的也等待调解，使案件久拖不决。虽然调解能够产生良好的法律效果和社会效果，但它并不是一个终极目标。审判活动的终极目标是实现公正和效率，不能为了完成调解结案的指标而久调不决，拖延时间；也不能违法调解，压制当事人，给当事人留下“和稀泥”的印象，让当事人心有不甘。这些片面追求调解结案率的手段，是以牺牲当事人的利益为代价，舍本求末，不但无法正确处理提高办案率与降低案件上诉率之间的关系，相反会导致案件质量不高，在一定程度上还会侵犯了当事人的诉讼权利，无法妥善处理好当事人之间的争议，解决社会矛盾。
4、过于强调调解可能损害一方当事人的合法利益。民事纠纷发生的原因多种多样，有的因为法律知识欠缺认识有分歧，有的是对合同内容的约定过于原则，更有甚至是一方当事人臆造的诉讼。可见调解并非解决所有民事纠纷的“万能钥匙”，一味强调调解可能混淆是非，使本来无根无据的要求，堂皇地冠以法律的外衣，给没有充分根据的当事人以可乘之机，侵害另一方当事人的合法权益。
5、“调审合一”影响司法公正。民事诉讼法对调解的程序未作独立、专门的规定，实行的是“调审合一”的调解模式。这种模式对降低诉讼成本、避免严格程序带来的对抗性，具有一定的合理性和现实意义。但是，随着司法改革的进一步深化，它在审判实践中所暴露出来的弊端日益突出，如在案件审理过程中，法官常常身兼调解者和审判者双重身份，势必造成法官在身份上的冲突，一旦调解不成，容易使当事人对法院的公正和判决的正义产生怀疑，有损司法权威。
6、法律规定调解必须在查明事实、分清责任的基础上进行弊多利少。根据民事诉讼法的规定，法院应根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。查明事实、分清责任是判决的前提条件，而调解的含义本身就包括对某些界
3 限不清的事实、责任含糊不究，互谅互让，以达到既解决纠纷又不伤和气的目的。当事人选择调解的目的之一就是要提高效率，如果所有案件都要求在查明事实、分清责任的前提下进行调解，调解的优势就会丧失，还不如判决更简便、快捷。可见，一味要求查明事实、分清责任，既不尊重当事人的自主处分权，耗时、费力，又浪费法院的审判资源。
4改革和完善民事诉讼调解制度的几点建议
4.1实行调、审分立的诉讼原则，调解程序前置于开庭审理
在法院内部设立专司调解的部门，实行调解与裁判在程序、机构和审判人员的分离，除不适用调解以外的所有民事诉讼案件，均应首先由调解法官先行调解。该必经程序首于开庭审理之前，即对应当进行调解的民事案件受理后先进入调解程序，当事人拒绝调解、调解不成或当事人反悔的，再移送相应的业务庭进入裁判程序。从国外的立法经验及我国实际出发，应将调解在适用阶段上规定于只适用一审，同时根据诉讼效率原则，调解期间不宜过长，以20日为宜，且应把调解期间计算在法定审理期限内。经过调解程序的案件，庭审中或庭审后至判决前的调解只限于当事人的合意书面申请，否则审理法官一律不再组织调解。在此阶段依当事人合意书面申请进行的调解也应从法官干预主义向当事人主义转变，应充分尊重当事人的意思自治和处分权，即审理法官只召集主持调解，不发表自己对案件事实和法律适用的任何主观意见，让双方当事人自行平等协商，若调解不成应及时依法予以裁判。
4.2强化并严格界定民事诉讼调解制度的“自愿、合法”原则。
自愿原则是民事诉讼调解的基础，强调的是当事人的真实意思自治和处分权，它是调解制度能否健康发展、能否有效发挥作用的前提条件，包括程序和实体上的自愿。自愿作为当事人对调解行为的进行和是否接受调解协议内容的一种主观心理状态，是随着当事人自身的特点变化以及外因的作用变化而变化的，若当事人在调解期限内不同意调解，调解法官应尊重当事人的意愿，不应强迫当事人接受调解，应在调解期限届满后下发调解终结书，并将案件移送给审理法官进入裁决阶段。具体说，可采用排除例举法界定自愿原则，如调解法官不得强迫、引诱调解，不得采取暗示或施加心理压力等方法让当事人接受调解等，这样在实践中使调解法官及当事人均易界定把握这一原则，更能反映调解中的自愿是一种“清醒而理智”的自愿，以限制法院对当事人意
4 愿的任意强制。合法原则是民事诉讼调解的限制，主要包括以下三点内容：一是调解程序必须合法，即必须依法定程序进行，以保障调解过程和结果的正当性和公正性。二是调解协议的内容在实体上不得违反国家法律、法规等。三是调解不得损害国家、社会公共利益和他人的合法权益，不得有损于公共秩序和善良风俗原则。例如，违反法律禁止性、限制性规定等的无效民事行为，应依法予以追缴或民事制裁，若调解法官发现这类案件时则应以不违反“合法”原则而终结调解，若对这类案件适用调解，既违反法律规定，也给人一种法院执法不依法的印象，又给个别当事人有可乘之机，以通过法院调解的合法形式规避掩盖了实质上的非法目的。
4.3制定并完善规范的民事诉讼调解程序
程序不健全是当前调解制度存在的主要问题，如调解的案件适用范围不明确，何阶段进行调解，以何组织形式开展调解，调解期限不明确等等。审判实践中往往强调了调解的灵活性，而忽视了其程序性保障。为了让当事人有完全自由的合意，足以将任何恣意与强制排除在外，就不需要严格的程序规范，常常使完全自由的合意在现实中难以达到其理想状态，不是由于当事人之间的地位不平等就是由于调解法官过于积极动用自己的职权，反而会出现“合意的贫困化现象”。为了避免将调解的灵魂“合意沦为恣意”，有效贯彻“自愿、合法”原则，牺牲部分调解的灵活性使其走向程序性、制度化是法治社会必然的选择。调解程序应包括以下几个方面：
1、明确调解的案件适用范围，可采用排除法例举出不适用调解情形来界定。具体而言，除适用特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序，无效民事行为需要予以追缴或民事制裁的案件以外的民事争议，调解法官均可依法进行调解。
2、调解应当公开进行。公开审判是我国民事审判的一项基本制度，其目的在于将法院的审判活动置于广大人民群众的监督之下，增强审判人员依法办案的责任感，确保公正办案。调解同样应适用公开原则，必要时可邀请双方信服的案外人到场参与提高调解的透明度，严禁“背靠背”调解或暗箱操作办案，不公开进行的调解是引起再审程序的一个法定事由，属程序违法行为。
3、立法明确调解的组织形式。司法实践中，为提高办案效率，无论简易、普通程序案件的调解几乎百分之百由审判人员一人主持，合议庭调解流于形式，实际上是承办人说了算，这就容易造成人情案、关系案。因此应立法明确适用普通程序的案件由调解法官组成合议庭进行调解，其余的由调解法官独任进行调解。4、对调解的生效时间作出新规定。《民事诉讼法》第90条规定：“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力的。”即调解书送达当事人签收前当事人可以反悔，这一规定违反了民事
