容隐行为出罪论的法经济学分析
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26海外文摘所谓容隐制度简意为对于亲属犯罪包庇隐瞒而不举报。
容隐制在中国伦理法中占据着极其重要的地位,其渊源可追溯到西周,周礼中有两条基本原则:“亲亲”“尊尊”。
“亲亲”即为基于血缘关系的相互亲爱。
“尊尊”可以理解为基于血缘关系的后辈对先人长辈的的尊敬祭拜,也可以理解为非血缘关系下下级对上级的服从。
其后则是春秋时期《国语》中记载的“夫君臣无狱。
今元咺虽直,不可听也。
君臣皆狱,父子将狱,是无上下也。
”这是史籍中记载最早的父子君臣不可相互检举。
然后到儒家这里,关于容隐又做了探讨。
1 对儒家文本中“容隐”分析1.1 亲亲互隐《论语·子路》第十八节:叶公语孔子曰:“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。
”孔子曰:“吾党之直者异于是:父为子隐,子为父隐。
——直在其中矣。
“直”在此文本中的意思一直有争议,第一种则是品性的正直,社会的公正公平。
第二种是事物的本貌,符合客观事物的事实,结合语境即为天理人情,个人的真情实意,个人感情的真切诉求。
我更倾向于后一种解释,其父攘羊,父子相隐中的“直”蕴含了中国古代传统中合情合理的孝道。
孔子认为“隐”是不宣扬亲人的过错,在价值冲突的时候,应选择“亲亲相隐”,而不是“亲亲相告”,人的真实先天情感要优先于法律制度的硬性规定。
1.2 负窃而逃《孟子·尽心上》第三十五章:桃应问曰:“舜为天子,皋陶为士,瞽瞍杀人,则如之何?”孟子曰:“执之而已矣。
”“然则舜不禁与?”曰:“夫舜恶得而禁之?夫有所受之也。
”“然则舜如之何?”曰:“舜视弃天下犹弃敝蹝也。
窃负而逃,遵海滨而处,终身訢然,乐而忘天下。
”这是著名的孟子命题,在公权公法与私情孝道之间的两难直接冲突下该怎样做出恰当的选择,孟子给出的答案是“负窃而逃”。
一方面为了彰显法之公正,同意法官逮捕自己犯罪的父亲,另一方面为了彰显人伦孝道,自己丢弃天下带着父亲逃亡到当时法律管辖不到的“海滨”,孟子所给出的答案虽受时代限制,在当今社会上不可能存在“海滨”这类的法外之地,但是究其本源,其主要体现的是人性。
论文分类号F069.9单位代码10183密级公开研究生学号2002212023吉林大学硕士学位论文犯罪及其相关制度的法经济学分析Law and Economics Analysis of the Crime and Relevant Institutions作者姓名: 于贺嘉专业:西方经济学导师姓名纪玉山教授及职称学位类别:经济学硕士论文起止年月:2004 年5 月至2005 年4 月吉林大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交的硕士学位论文,是本人在指导教师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。
除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。
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学位论文作者签名:日期:年月日《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》投稿声明研究生院:本人同意《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》出版章程的内容,愿意将本人的学位论文委托研究生院向中国学术期刊(光盘版)电子杂志社的《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》投稿,希望《中国优秀博硕士学位论文全文数据库》给予出版,并同意在《中国博硕士学位论文评价数据库》和CNKI系列数据库中使用,同意按章程规定享受相关权益。
论文级别:■硕士□博士学科专业:西方经济学论文题目:犯罪及其相关制度的法经济学分析作者签名:指导教师签名:年月日作者联系地址(邮编):吉林大学前卫南区南苑五舍C区338(130012)作者联系电话:138****1406作者姓名于贺嘉论文分类号F069.9保密级别公开研究生学号 2002212023 学位类别经济学授予学位单位吉林大学专业名称西方经济学培养单位(院、所、中心)经济学院研究方向发展经济学学习时间2002年 9 月至2005年7月论文中文题目犯罪及其相关制度的法经济学分析论文英文题目Law and Economics Analysis of the Crime and Relevant Institutions关键词(3-8个) 法经济学、刑事制裁、犯罪惩罚、犯罪预防姓名纪玉山职称教授导师情况学历学位博士工作单位吉林大学经济学院论文提交日期 2005年4月29日答辩日期2005年6月15日是否基金资助项目是 / 否基金类别及编号如已经出版,请填写以下内容出版地(城市名、省名)出版者(机构)名称出版日期出版者地址(包括邮编)内容提要自1949年至80年代,中国是治理犯罪富有成效的国家,一向以青少年犯罪率低和改造罪犯成功率高而自豪。
第一章法经济学概述学习目标:1.掌握法经济学的称谓和含义。
2.掌握法经济学的形成、发展。
3.掌握法经济学研究框架、研究意义和研究方法。
“正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效益。
……只要稍作反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为。
……读者必须牢记:经济学后面还有正义。
法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。
然而,经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。
对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。
”——理查德·A·波斯纳(Richard A.Posner)第一节法经济学的理论渊源和形成一、萌芽、孕育阶段法律中的经济分析方法和经济学家对法律分析早期融合;18世纪的法与经济的融合亚当·斯密,贝卡利亚,边沁;20世纪20年代,美国制度经济学派的主要代表康芒斯。
二、形成、普及阶段经济学和法学的真正结合始于20世纪20年代末到30年代初推动力由美国著名法学家弗兰克和卢埃林发起的法律现实主义运动;由于1929年至1933年世界经济大危机的冲击给许多国家的经济学家、法学家所带来的思考:市场并非万能,需要政府运用“看得见的手”来干预经济生活,市场失灵需要进行法律救济。
法经济学的初步形成:20世纪60年代标志:芝加哥大学法学院《法与经济学》杂志的创刊(1958年);科斯1960年发表的论文《社会成本问题》法经济学学派的真正树立标志:波斯纳在1973年出版的《法律的经济分析》,从法理学的高度,对法律的经济分析学说进行了总结和概括,确立了法经济学的范畴和理论体系。
法经济学是分析作为经济增长内生变量的法律制度的变迁对经济运行的重要影响,并在此基础上坚持效率、效益和公平、正义有机结合、交替循环上升的法律价值观,结合本土具体的、动态的社会规范,主要运用经济学的原理和方法来研究法律规则和法律制度的形成、结构、成本——收益,从而实现正义的三个基本成分——安全、自由、平等的合理平衡,以及正义和秩序有效协调的一门交叉性学科。
浅谈刑事诉讼法学研究中的经济分析方法论文浅谈刑事诉讼法学研究中的经济分析方法论文作为当下一项重要的法学研究工具,经济分析方法被越来越广泛地应用到刑事诉讼法的法学理论及实践研究当中。
当前我国刑事诉讼法学研究中的经济分析方法主要集中于“成本—利益”理论及边际理论上,贯穿于对诉讼程序、诉讼制度、诉讼行为、诉讼权利几个方面。
尽管经济分析方法在刑事诉讼法学研究中发挥了重要的作用,但也应意识到其应用前提是建立在将社会个体假定为“经济人”或“理性人”的基础上。
因此,正确界定经济分析方法的适用范畴和实现途径是当下研究刑事诉讼法学的重中之重。
一、经济分析方法研究刑事诉讼法学的可行性分析(一)利益最大化机制驱使人的社会行为在利益关系趋于复杂化和多元化的理性社会形势下,人的社会行为呈现出鲜明的利益倾向,追求利益最大化是支配个体行为活动的重要运作机制。
有限的社会资源不可能满足所有人的利益欲望与需求,因此,个体必然会以自身诉求为出发点,对拥有的社会资源加以合理配置与利用,以实现资源利用效率的最大化。
从经济学上来说,作为“经济人”或“理性人”,个体普遍会以资源投入与效益产值的比例作为行为活动准则,努力追求以最少的资源成本获得最大的收益。
这种功利主义的经济分析方法不仅适用于社会学、市场行为学,而且适用于犯罪、婚姻、教育等人类的所有社会行为。
刑事诉讼法学的研究核心归根结底是人的犯罪心理、犯罪行为,而个体行为追求利益最大化的客观特征使得经济分析方法在研究刑事诉讼法学当中具有独特的切入点。
无论是以权力操纵、权力扩张为主因的刑事犯罪,还是以权利保障、维护为核心的刑事诉讼活动终归落脚于功利主义,回归于经济分析方法。
(二)刑事诉讼法学建设追求效用最大化法律制度的建构与完善等活动也建立在效能最大化的基础之上,这是因为参与制度建构的专家或学者也在潜意识中受到利益最大化的驱使。
因此,刑事诉讼法学本身就离不开经济分析方法的支撑,这主要体现在诉讼程序、诉讼制度、诉讼行为、诉讼权力四个方面。
浅论中国古代亲属相容隐制度摘要亲属容隐制度是我国古代法律中的一项重要制度,它规定一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪,若对法律规定应该相互隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以刑罚。
本文简要介绍了亲属相容隐制度产生的原因分析了亲属相容隐制度的价值并由此提出了传统的亲属相容隐制度对我国现代法制建设的几点启示。
关键词:亲属相容隐;局限;启示AbstractThe relatives concealment system is an important law system in ancient China, it provides a range of relatives can mutual concealment of crime, if the law should be mutual hiding relatives was reported, it will be sentenced to punishment. This paper briefly introduces the reasons of relatives hidden system compatibility analysis of the relative tolerance and hidden system value and puts forward the traditional relatives hidden system compatible Enlightenment on the construction of modern legal system in china.Keywords: relatives compatibility implicit limitation; enlightenment目录引言 (4)一、亲属相容隐制度产生的原因 (5)(一)家族组织的长期存在 (5)(二)以孺家思想为主的封建正统法律思想的形成 (6)(三)亲情义务同法律义务间的缓冲带 (6)二、亲属容隐制度的价值分析 (7)(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化 (7)(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论 (8)(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定 (8)三、中国古代亲属相容隐制度的局限性 (8)(一)缺乏平等思想 (9)(二)制度定位上的义务本位主义 (9)(三)尊卑伦常礼教永远是首位 (9)四、亲属容隐制度对我国现代法制建设的启示 (10)(一)我国刑事诉讼法规定证人有作证的义务 (10)(二)变义务为权利 (10)(三)取消不平等规定 (10)结论 (11)参考文献 (12)致谢 (13)引言亲属容隐制度是我国古代法律中的一项重要制度,它规定一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪,若对法律规定应该相互隐匿的亲属进行告发则告发者将被处以刑罚。
第一章法经济学基本原理一法经济学发展概述作为一门学科的法经济学,创立只有不到50年的历史。
而在此之前,无论是在法律思想史,还是经济思想史以及法律的实践方面,都经历过很长一段的萌芽和酝酿时期,对此我们将在第三章“法经济学范式的历史性阐释”详细予以介绍。
本节则主要对法经济学的创立、发展和繁荣普及,分三个阶段进行分析。
1.法经济学的创立阶段。
20世纪50年代末60年代初,为范式孕育期,法经济学在这一时期宣告诞生。
2.法经济学的扩张发展阶段。
20世纪60-80年代为范式传播发展期,法经济学蓬勃发展并且渗透到法学研究的各个主要领域和法律实践当中。
3.法经济学的扩张发展阶段。
20世纪60-80年代为范式传播发展期,法经济学蓬勃发展并且渗透到法学研究的各个主要领域和法律实践当中。
4.法经济学的多元分化阶段。
20世纪90年代以后,形成全球化时代百家争鸣、多元一体的学科发展格局,法经济学在不断国际化的同时日益本土化,学术进路渐趋分化,方法论更加多元。
总之,仅就已经取得的成就看,法经济学的未来发展还是值得期待的,并大体上沿着“深化、分化、全球化”的趋势发展。
深化,指的是在经济-法律-政治、文化和意识形态巨大交叉区域,有无数理论难题和崭新课题需要研究,以往波斯纳百科全书式的法经济分析将会被针对具体问题的深入研究所代替,每个问题都考虑得更细致、更全面;分化,指的是在法经济学向更广阔学术领域和更多国家与地区传播应用的过程中,愈益成为个人性研究和“地方性知识”,在指导思想上各有立场、百家争鸣,在研究方法上各施所长、不拘一格,并凸现出研究问题的地方性和本土价值;多元,指的是在法经济学日益全球化,指的是国际法经济学运动继续发展,跨国性经济法律事务的研究领域将会扩大,各国学者相互借鉴和交流的机会增多,有可能创造出某些知识增量和共性智慧。
二法经济学的学科定位90年代以后,法经济学研究日趋成熟,遍地开花,并结出累累硕果。
首先,经济分析的方法已经渗透到法律的各个具体领域。
刑法的经济分析理论作者:曹芳瑜来源:《大经贸》 2018年第12期曹芳瑜【摘要】在中国的古代,刑法作为统治阶级的工具,一直以来都是坚持严刑峻法,用较所犯罪行而言过于严厉的手段惩罚犯罪,但是与统治者的期待相反,过于严厉的刑罚不仅没有减少犯罪的发生,反而使得社会的不安定因素越来越多,甚至最后因为统治阶级制定的刑罚过于严厉而揭竿而起、奋起反抗。
随着社会的不断发展,在现代社会,严刑峻法的思想已经站不住脚,对于刑法也有了越来越多新的要求,刑法也和其他的学科联系越来越密切,刑法的经济学理论便是在这一过程中形成发展起来的,刑法的经济学理论不仅要求刑法要做到惩罚和预防犯罪,还要求以最少的成本、最高的效率完成这一任务,将传统的刑法学与经济学结合起来,既保证质量,又保证效率。
【关键词】刑法经济学原理社会效益引言刑法的经济学理论在当前我国的刑法理论界中已经展开讨论,学者们对于刑法的经济学理论的研究越来越深入,也越来越切合中国社会中的实际问题。
刑法的经济学理论的概念、实质、优、缺点这些普遍性问题已经被解释的很清楚。
但是,我国关于刑法的经济学理论的理论基础、刑法理论与经济学原理为何以及如何加以结合等深层次的理论问题研究的还不是很清晰。
本文将通过对刑法的经济学理论的基本概念、刑法理论与经济学原理的结合依据、刑法的经济学理论在中国未来发展的方向的展望的分析对刑法的经济学原理进行分析研究。
一、刑法的经济分析理论概念及相关概念区分刑法的经济分析理论是法律经济学原理在刑法这一部门法中的具体体现。
所以,刑法的经济分析理论,就是指运用经济分析方法对刑法中的具体问题进行分析研究的一种理论。
一方面,刑法的经济分析理论可以适用于对刑法这一部门法律本身的评价,例如:可以用刑法的经济分析理论来分析评价刑法是否应将某一行为规定为犯罪、刑法对于某一犯罪行为所规定的法定刑是否合理、判定当事人之间责任承担问题等等。
另一方面,刑法的经济分析理论还可以运用于对现实生活中真实存在的具体案件的评价之中。
犯罪与刑罚的经济学分析【摘要】刑法的经济学分析是从效益的角度对犯罪理论,刑法的存在,刑罚制度等问题进行分析和阐释,如果一个刑法的体系是符合效益最大化,那么就是值得提倡的,相反,则是应该进行改进。
通过从经济学的角度对犯罪的原因进行分析可以阻止犯罪的发生,最佳的刑罚制度能够增加犯罪成本起到对罪犯的威慑作用。
对其充分的研究有利于我国刑法理论的发展,对立法,以及司法实践都有深远的影响。
【关键词】经济学分析;犯罪;刑罚;局限性一、概述法律经济学习惯从微观经济学的角度分析法律制度,为法律规范的权利,义务,法律关系的分配提供最优化的配置。
从最能体现社会效率的角度解析法律的存在价值和意义。
意在建立新的符合效益的法律结构体系。
从而与经济分析和法律的法理方法论结合起来。
波斯纳所探讨的经济分析的方法,似乎被其运用到一切法律问题之上。
从宏观的法学理论的角度的研究,也包含对刑法,民法等单个部门法的分析理论。
刑法的经济分析理论是法律的经济分析学说在刑法这一法律部门中的运用和体现,在这个学科中波斯纳对刑法的分析理论采取了一种完全不同于以往运用道德和政治的视角,而使用了一种从一个全新的经济层面进行分析的手法——以犯罪成本和刑罚成本等概念来剖析刑法,对刑法的意义,存在的依据,犯罪论,刑罚论等有关刑法的具体问题进行论述,构造了一个由经济学分析法为脉络的新型刑法理论。
按照其效益中心说,建立更加符合利于降低成本的刑事体系,从立法,司法更加符合预防和减少犯罪的目的出发,使得社会资源被更好的分配。
二、犯罪的经济学分析(一)刑法存在的根据在波斯纳看来,法律体系就是以刺激效益为目的,用来阻止企图规避市场的行为的发生。
因为,在交易成本很低的情况下,市场是资源合理配置最有效益的方法,任何规避市场的强制性交易都是没有效益或低效益的,因此,法律就是用来对这种行为的阻止。
[4]犯罪都不可能导致使资源从低效率转向高效率的配置(利用)。
拿盗窃来说,如果小偷不愿意用交易的方式来获取一件财物,那么此件财物在小偷手中的效益肯定要比在物品主人的手中要低,因为小偷的取得不需要对价。
论容隐制度在我国刑诉法中的构建作者:张召媛张照青成飞来源:《消费导刊·理论版》2008年第13期[摘要]无论在古代的中国还是西方,容隐制度都源远流长的一段历史,而且还在很多方面有着相通性。
本文将从容隐制度的发展历史,现状,存在的现实意义等方面来论述容隐制度回归的必要性,并且针对其制度构件提出一些自己的看法,聊以芹献。
[关键词]亲亲相隐拒证权容隐制度回归作者简介:张召媛(1989-),女,中国矿业大学本科在读学生,法学专业;张照青(1988-),男,中国矿业大学本科在读学生,法学专业;成飞(1985-),男,中国矿业大学本科在读学生,法学专业。
一、亲属容隐制的历史发展与阶段特征自古至今,自东方到西方,各种社会类型的法,尽管在不同法系、不同国家、不同时代、不同社会制度中着眼点、侧重点或动机、目的不同,“亲亲相隐”之类的规定,都是存在的。
(一)中国容隐制的历史演变及时代特征1.先秦时期,开始萌芽中国的亲属容隐观念和制度萌芽,至少可以上溯至春秋时期。
《国语周语》载:东周襄王二十年(前632年),周襄王劝阻晋文公(时为诸侯列国盟主)听理卫大夫元讼其君一案时说:“夫君臣无狱。
今元虽直,不可听也。
君臣将狱,父子将狱,是无上下也。
”主张元不理此案,认为君臣于夫子不相上下,是认为君臣父子之间应当隐罪。
《礼记檀弓》载:“事亲有隐无犯”。
2.秦朝时期被纳入法律,实现从道德层面上升到法律层面的飞跃秦律:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。
而行告,告者罪。
”[1]最早将容隐原则应用于法律,标志中国容隐法开始形成。
这个时期,商鞅在秦国变法,“奖励告奸”,鼓励夫妻、朋友、邻里之间互告犯罪,但并未鼓励子女告发父母[2]。
单方面强调“子为父隐”尚未允许隐匿父母以外其他亲属。
3.两汉至南北朝时期。
扩大容隐的范围,向“双向隐匿”转化汉宣帝地节四年诏:“自今子首匿父母…..皆上请廷尉以闻。
”[3]首次从人类亲情的本性出发解释容隐制度的立法理由,肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上的正当性和合法性;也首次间接或部分承认尊亲属为卑亲属隐的“权利”,从过去的“单向隐匿”开始向“双向隐匿”转化。
容隐行为出罪论的法经济学分析
[摘要]我国刑法对于窝藏、包庇类犯罪的规定并没有排除亲属主体,运用经济学原理对亲属间容隐行为以及出罪化的定量分析,计算出成本、收益、效率等核心价值,客观论证了容隐行为人经过个人利益权衡以及立法者对容隐行为出罪的社会效益与经济效益分析对比,得出容隐行为当出罪的结论。
[关键词]容隐行为;刑法经济;成本;收益
容隐行为出罪是将容隐行为从犯罪评定圈中排出,给予其合法性。
目前学界关于容隐行为出罪化的讨论各有所长,大部分学者对此持赞同态度,或源于社会的和谐,抑或源于刑法的伦理性、谦抑性,而有关对容隐行为人以及立法者在效用、价值、成本上的经济分析还为数不多。
在经济发展炙手可热的社会环境下,从理论上来看,理性的东西可以用经济分析的方法来加以解释、衡量,罪犯大多是经过理性的计算而施以行动,法律亦是经过人的理性考究而成的理性产物,将经济分析的概念与原理纳入到法律中来,于立法、司法以及刑事政策等来说都是有用的,分析现实的多种选择,使人们看到可供选择的制度方案的多样性,由此选择最佳方案。
一、行为人的交易权衡
(一)容隐行为的历史解读
“容”,容许、允许也,“隐”,隐瞒、隐匿也。
所谓容隐,即对于亲属间的罪行,知而不举,帮助其掩盖犯罪事实或通报消息帮助逃捕、藏匿人犯、助其脱拘、伪证或诬告、变造或湮灭证据,资助犯罪人衣食住行等一系列行为。
有关容隐思想的萌芽,可追溯至春秋时期,而最早将这一思想法律化则当属秦律。
秦律规定:“子告父母,臣妾告主,非公室告,勿听。
而行告,告者罪。
(《云梦秦简·法律答问》)。
[1]西汉初期,父为子隐在当时依然没有法律依据,到汉宣帝刘询继位时,双向隐匿的思想始出端倪。
容隐权利在实体上得到承认,程序上”强相掠理”①以取证言的做法也逐渐消除,这便是容隐思想法律化的第二个阶段。
唐至清末,容隐思想进一步发展,并立法上起到导向性作用,双向隐匿制度正式确立。
《唐律·名律》中规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐。
部曲、奴婢为主隐,皆勿论。
即泄露其事,擿语消息,②亦不坐。
其小功以下相隐,减凡人三等。
”元明清时期,亲亲相隐亦发展到同居相隐,确定了容隐为权利甚至义务,这也便是容隐思想法律化的第三个阶段。
新中国成立后,容隐制度却被视为封建糟粕逐渐淡出人们的视野。
(二)行为人的“收益”
目前我国立法上涉及容隐罪名的相关法律规范有《刑法》第310条的窝藏、
包庇罪;第349条的包庇毒品犯罪分子罪;《刑事诉讼法》第60条的作证义务;第135条的证据上交义务,这些规定均没有排除亲属犯罪主体,下面我们从经济角度来分析亲属之间窝藏、包庇收益是否达到最大化以及行为的可能性。
本文所讲的收益是指罪犯从其犯罪行为中所获得的有形或无形的满足,成本则是指行为人因犯罪行为而消耗的各种费用、犯罪分子的时间机会成本以及遭受预期刑罚处罚的成本等。
行为人之所以犯罪,原因在于行为人是理性的精于计算的价值最大化者,在他权衡犯罪所得大于因为犯罪而可能遭受的诸如刑罚惩罚的损失时,追求利益的动机刺激他实施了犯罪。
[2]假设儿子A实施了犯罪行为,分析母亲B选择窝藏行为的可能性。
笔者以下列公式论证:1.设B选择窝藏行为且成功的收益为y1(B)= G(A)+ Q(B)- H(B),其中G(A)代表儿子A免于刑事处罚对B的收益,Q(B)代表亲人的理解、社会的认可的B之收益,H(B)代表B对受害人的愧疚之情即B的最大成本。
2.设B选择窝藏行为但不成功的收益为y2(B)= Q(B)- F(A)- F(B)- H(B),其中F(A)代表儿子A所受刑罚的成本,F(B)代表母亲B所受刑罚的成本,Q(B)代表亲人的理解、社会的认可的B之收益,H(B)代表B对受害人的愧疚之情即B的最大成本,定量分析下F(A)与G(A)二者等值。
现实分析,H(B)的收益远远大于G(A)。
经济学原理表明了罪犯所得收益是被计算在内的,而我们同样处于经济原理的考虑对人们道德观念进行考察之后得出结论:罪犯的收益与我们的道德判断不是完全没有关系的。
[4]
二、决策者的交易权衡
(一)规定容隐为罪导致刑法消费过高
刑法在社会上发挥作用的过程,可以视为法律的消费。
所谓守法成本,是指公众依靠法律进行活动而增加的支出或放弃的利益,主要包括守法者缴纳各种费用等,其又可分为显性成本和隐性成本。
前者指直接以支付金钱的形式表现出来的资源耗费,例如当事人支付的诉讼费用;隐性成本是指不直接以金钱支付而以时间、距离等表现出来的耗费。
对于决策者来说,不会不惜成本代价去惩治犯罪,那样会消耗巨大的社会、经济资源以及巨额机会成本。
机会成本是指当人们按照法律要求做某事时所失去的机会收益。
如果违法的机会成本高,则法律易于实施,若守法的机会成本高,则法律难以实施。
[5]预期效益主要指社会效益和经济效益,社会效益如政治稳定、社会和谐,经济效益指执行刑罚带来的经济收入如没收财产、罚金以及罪犯的劳动力。
为维护社会公共利益,国家必须担负起法律的制定者与消费者的双重角色,国家应在确保收益的情况下消费刑法,否则破产性的消费方式所产生的后果会与立法之初衷背道而驰。
陈兴良教授的观点是当国家在运用行政的、民事的手段不足以抗制危害社会的行为时,才可动用刑法。
容隐是中国传统文化重视伦理、重视和睦、重视道义
的民族精神基础,违背人伦本性这一千载法则的法律是没有生命力的,刑法也不例外。
实践中大多数包庇类犯罪中包庇人与被包庇人都是血浓于水的亲属关系,他们衡量得失,冒着入罪的危险也要大胆一试,维护亲人。
然而面对刑法的不释怀,因容隐行为入罪可能导致的后果无非是亲情淡漠,家庭破碎或者双双入狱,仇视社会。
这样的刑法消费方式属于过度消费,它所产生的收益为零甚至是负数形式。
(二)容隐行为出罪化的预期效益如果法律从维护亲情的角度出发对亲属间的窝藏行为给予减轻处罚,社会成本与收益有怎样的变化?从社会成本角度来说,第一,司法人员的付出并无减少,无论亲属是否实施窝藏行为,司法人员对犯罪嫌疑人亲属所说的话持怀疑态度,即便亲属所说属实,工作人员也会花精力査证真伪。
根据有关经济学研究,“亲亲不能相隐”对提高破案率无帮助。
[6]第二,监狱成本降低。
无论是监狱的建造、运行、狱警培训等都需要物质基础,并不是所有的犯罪都要科以自由刑并且刑期长短应当合理。
如果对亲属的窝藏行为减轻处罚不仅可以减少监狱成本也并不会减轻刑罚的威慑作用,将刑罚的有限资源进行合理有效的配置。
第三,社会成本会降低。
这与监狱成本是相同的问题,罪犯服刑时间越长,则对社会造成的负担越重。
从社会收益的角度来看,第一,对犯罪人的特殊预防作用不会减轻。
无论法律对亲属的窝藏行为减不减轻处罚,对于犯罪的亲属来说基本不会有太明显的影响。
母亲B第一次选择窝藏自己的儿子就是在接受刑罚与维护亲情之间选择了后者,那么如果A再次犯罪,B会不会继续选择窝藏不能妄下定论,但可以肯定的是:B多数不会因为害怕刑罚而选择放弃自己的儿子,B在第一次选择窝藏行为时,已经明确地告诉了大家在其心里,儿子比自己重要,这种价值观是不会轻易改变的,这也是民众最根本的情感体现。
第二,对民众的一般预防作用也不会减轻。
第三,使法律更人性化,更具有亲和力,更容易被人们所认可。
法律不能道德化,成为道德的衍生物,但是法律也是不能脱离道德而孤立存在。
三、博弈之下:容隐出罪,路在何方?
真正伟大的法律制度,其特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合,在这些法律制度的原则中,它们将稳固、连续的效能与发展变化的利益相联系,从而在不利的环境下也可能具有避免灾难的能力。
刑法具有谦抑性,一般来说,具有下列三种情况之一的,就说明不具备刑罚之无可避免性:(1)无效果,就是指对某一危害行为来说,即使规定为犯罪,并且处以刑罚,也无法达到预防与抗制犯罪的效果。
(2)可替代,是指对于某一危害行为来说,即使不运用刑罚手段,而去运用其他的社会、法律手段,如道德教育,民事、行政制裁也足以达到预防和抗制的目的。
再议亲属间的容隐行为,如果不是害怕自己的仁爱至亲会遭到刑事处罚,亲情会淡漠,行为人实施窝藏、包庇行为的几率会低很多,这种基于人性本能的选择,其社会危害性并没有想象中的大,道家治理规则尚有“以柔克刚”之说,而面对社会危害性不大的容隐行为,为何不可“以柔制柔”?(3)太昂贵,只通过刑罚所获得的收益小于其成本。
刑罚对于抑制犯罪有无法替代的作用,但是这种手段的应用并非一本万利的,它需要国家以及社会的一定成本的付出,并且刑罚作为惩罚的最后手段,这种资源并
非永不枯竭而是有限的。
[注释]
①强相掠理:出自《后汉书·独行戴就列传》,意为强行拷打询问以取证言。
②擿语:密告,意为向犯罪的亲属通风报信。
[参考文献]
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