商法总论期末重点——云大

一：商法的原则：

a商主体法定：准则主义：类型法定，内容法定

b商主体的公示法定主义：商组织成立之前必须按法定程序登记和公示以便使交易的相对人能及时知晓商主体的情况，是商事登记制度的基础。

c维护交易安全：必须保障交易各方对其行为内容的充分提示，使相对相对人能全面掌握交易内容，并有利于国家加强监管，维护交易安全。

体现：①告知义务②禁止欺诈和不正当竞争行为

③通过一系列法律规制保障交易安全（①强制主义：国家通过公法手段实施强行法规则，公司法，合伙企业法，商事法律责任；②公示主义：当事人对涉及营利人的公示告知义务，信息披露；③外观主义：为保护交易安全要求商事主体对涉及利害关系人利益的所有营业事实必须进行登记，并负有告知义务；④严格责任主义：考虑商主体主观的过错与否必须由商主体承担责任

d交易简便迅捷的原则

① 交易简便：权利义务的格式化，商法在对商法规范方面采用要式行为方式以及文义行为方式，并通过强行法对行为的内容预先规定；短期时效，将交易行为所产生的请求权的形式期间缩短（票据时效：2年，6个月，3个月;保险合同请求权：2年）

② 迅捷：定型化交易规则（客体定型化：客体可以以斤计量定型化；形态定型化：股票等）以强行法预先规定若干类型的典型方式，任何交易主体无论任何时候从事该交易行为都可以获得相同的交易效果

③ 权利证券化（无形的权利）：当交易客体为无形的权利时，通过一定的方式将权利记载于文书中形成证券，通过证券的流通实现权利的转让

e维护交易公平原则：商主体应本着公平的观念从事商行为，正当履行权利与义务，在交易中兼顾他人利益和社会公共利益

A交易主体的地位平等

B诚实信用，最大的诚实信用：要求商主体在从事商行为时，应当以善意东的方式互为交易，履行义务不得规避法律和合同的约定（善意方式：当事人间，要求尊重他人利益，使当事人都获得属于自己的利益；在当事人和社会之间，在法定范围内商事主体应当以符合社会经济目的方式行使权力不能损害社会公共利益。

二：越权经营的有效范围：

《公司法》第十一条 设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。

公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围

三：商法的独立性：在我国已经是不争的事实（商法部门和商法学的建立；中国商法典的制定）

① 商法与民法的关系：

联系：1民法是普通法，所规定的的一般社会生活的原则是共性的集成

2、民法与商法都属于私法范畴，都是调整平等主体间的社会关系。但民法是纯司法，商法是以司法为主体，兼具公法性内容。

3、民法调整的范围广泛，适用于各类民事主体所实施的民事行为，由于商法的特殊性和相对独立性，一部分商事行为也适用民法的相关规定（A所有权制度；B主体制度：民法中的主体制度是对商品经济活动中主体的一般性规定；C民法中的债权制度是关于流通领域中商品交换的一般规定：《保险合同法》；票据行为；约定方式;格式条款被商行为引用，格式合同；D诉讼制度基本一致 区别：1立法价值取向不同：民法是权利本位，公平至上；商法是营利本位，效益至上

2产生的经济基础不同：民法产生的经济基础是商品经济；而商法产生的经济基础则是市场经济。

3主体基础不同：民法适用于一切有独立权利能力和行为能力的组织和个人；而商法只适用于特定的商人。

4规范基础不同：民法伦理道德具有稳定性，商法是从事商活动的操作规则技术型法，多变性

5民法纯属私法，商法还具有公法性质

②商法与经济法的关系：经济法是社会位法，以维护社会利益为基础，通过国家权力对经济活动干预，打到国家，个人，集体利益的满足

联系：1都是规范经济活动的法律2主体上存在重叠3都是采用行政手段调整社会关系

区别：1调整对象的性质不同：经济法调整国家与公民，国家与企业的社会关系体现管理与被管理，指挥与被指挥；商法调整以商主体为核心以平等为特性的社会经济关系

2调整对象内容不同：经济法不仅调整营利主体的行为，也调整国家及其代表机构参与经济活动，运用国家权力干预经济活动的行为；商法规定商事主体的法律地位，组织形式和交易规则，同时也涉及行政机关的商事管理行为

3立法的作用不同：经济法是平衡个体利益，社会利益之间的矛盾，满足社会整体利益为立法的作用点；商法在与确认和保护商主体的合法地位和利益，以满足商人的营利性要求为作用点

4性质不同：经济法是具有公法和私法性质的社会法，强调社会整体利益的实现和交易安全；商法是具有公法色彩的私法，强调个体的自由平等，安全，效益

③ 商法与行政法的关系：

1、行政关系是根据国家意志产生的；商事关系是基于商主体的自由意志产生的。

2、行政关系中的法律主体，必须一方或双方为国家行政管理机关；商事关系中的双方一般都是公民、法人或其他经济组织。

3、行政关系是一种不平权关系；商事关系是一种平权关系。

4、行政法以强制性规范为主；商法以任意性规范为主。

5、行政主体的权力是国家授予的，不可任意放弃和转让；商事主体的权利可依自己的意志合法处置。

四：商行为的认定和类型

① 商行为的认定：商行为是指商主体所从事的的以营利为目的的经营行为以及其他具有商事性质的行为

② 商行为的特征：A商人性：商主体是商行为的一般完成人；B营利性：为了实现经济目的，但是是否实现影响行为的界定；C营业性：连续性，不间断性;D商行为是充分体现商事交易特点的行为（竞争性，保密性）E正当性不能违法与违反公序良俗F公开性：指商行为的方式和内容要能为公众了解

③ 商行为的分类

A认定是否附加条件：绝对商行为和相对相对商行为

绝对商行为：依照法律规定无条件属于商行为的行为，一般不受主体和具体行为目的的影响（特征：法律的限定性，客观性，无条件性）

相对商行为：在法律所例举的范围内仅能有商主体实施以及仅基于营利性目的的实施方构成商行为的行为（特征：行为主体必须是商主体：行为必须具有营利性和营业性：行为涉及的内容是通过法律规定的；仅基于实现营业，营利目的的行为）

B所处地位：基本商行为和辅助商行为

基本商行为：在同一商业营业内直接从事营利性经营活动的商行为（特征：直接营利为目的；推定商人人格，经营范围的依据）

辅助商行为：不具有直接营利性的内容但能起到协助基本商行为实现的行为（特征：以基本商行为的存在为前提；不以营利为直接目的）

C以双方是否都为商主体：单方商行为和双方商行为

D以商行为确定的依据不同：固有商行为和推定商行为

固有商行为：至依据现行法的规定可以认定我为商行为的行为；推定商行为：不能认定，而需要依据事实和法律推定方可确认商行为性质的行为。

E调整角度不同：一般商行为和特殊商行为（区分在与受特殊规则调整与一般规则调整

五：普通合伙与有限合伙的区别，导致的后果

有限合伙人与普通合伙人的联系:均承担风险和责任.产权和收益共存.

有限合伙人与普通合伙人的区别:一个承担有限责任,一个承担无限责任.

1. 普通合伙人不得同本企业进行交易，但是合伙协议另有约定或者全体合伙人另有约定的除外；有限合伙人可以同本企业进行交易，但是合伙协议另有约定的除外；

2.普通合伙人不得自营或者同他人合营与本合伙企业相竞争的业务； 有限合伙人可以，但是合伙协议另有约定的除外；

3.普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人；有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外；

4.普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效；有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质，但是合伙协议另有约定的除外。

六：商事名称的构成要数

行政区划名称+字号+行业+组织形式

七：商事留置，一般商行为，特殊商行为

① 商事留置：1商事留置权成立的要求比民法留置的条件低，民法上具有牵连关系（债务人不履行相应义务）民法上是该物产生的债权不被清偿时才能，而商法则是只要产生牵连关系即可2民事留置权的效力限定于留置权人拒绝将物给付债务人，商事留置权具有多样化（A返还请求权抗辩B留置物标的的处分权C优先清偿权：债务人破产时商事留置权赋予债权人对留置标的物的优先清偿权利）3民事留置权要求留置物为债务人所有，商事留置权则不要求

② 一般商行为：1商法上的债权行为A商事合同的缔结B商事交互计算2商事物权行为：A商事质权B商事留置权

③ 特殊商行为：在商事交易中具有特性的，受商法的特殊规则调整的商行为

八：商事运输，商事买卖，期货，信托

信托即受人之托，代人管理财物。是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义，为受益人（委托人）的利益或其它特定目的进行管理或处分的行为

九：商人的分类（德国的分类）

① 必然商人②自由登记商人③要式商人

我国的分类：商个人，商合伙，商法人

十：商事关系，商事中间人（行纪，居间）

① 商事关系：就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系，它主要包括两个部分：商事组织关系和商事交易关系。

② 商中间人：在商事登记时明确规定商主体是是从事中介商行为的商主体

③ 居间商：指以获取佣金为目的的而从事促成契约缔结活动的商主体；

特点：A具有商主体资格B不以自己或他人的名义缔结商事契约，只是媒介服务C：对所从事的的商事促成活动及其结果不负有义务D：泳镜请求权只有在中介活动生效时才有资格行使

④行纪商：指以自己的名字为他人购买或者销售货物，有价证券等，并以此作为职业性经营的商主体 特点：A：以自己的名义履行其营业行为，产生的结果为委托人所有B：在行纪行为完成中产生两个法律关系，一个是行纪商与第三人的普通买卖关系，而是行纪商与委托人之间的行纪关系;C:行纪商是以行纪经营为其职业，所以行纪交易的缔结是其营业的目的对交易缔结负有义务；D：行纪商在行纪行为完成中可以要求委托人支付相应的报酬和费用，在行纪行为完成后交易结果也为委托人承担；E：委托人逾期不支付相应报酬的，行纪商对委托物具有留滞权。

十一：商法法系（主观主义，客观主义，折中主义）

商法体系：商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成系统结构

法国商法法系、德国商法法系、英美商法法系。

大陆法系

1、法国商法法系：以法国商法为核心，以行为主义和客观主义为法系的重要特征和商事法规的立法基础

2、德国商法法系：以德国商法为核心，以主观主义原则为主要特征和立法基础

英美法系：以英美国家为商法为代表，其特点是商事习惯法、判例法与商事成文法并存。英美商法起源与英国法，它以习惯法和判例法为其法律渊源。

日本：以商人和商行为共存的折中主义原则作为立法基础而构造商法典。