高富平《民法学》(第2版)复习笔记-第29章 违约责任【圣才出品】

第14章物权保护性权利和物权公示【知识框架】【重点难点归纳】一、物权保护性权利概述1．物权保护性权利：物上请求权和损害赔偿请求权（1）物权保护性权利：物权法规定《物权法》规定在物权受到侵害时，权利人可以提起的诉讼请求分为五种：①请求确认所有权（或其他物权）；②请求返还原物；③请求消除危险、排除妨害；④请求恢复原状；⑤请求赔偿损失（债权意义上的请求权）。

（2）对物权保护性权利的理论划分：物上请求权和损害赔偿请求权民法理论认为物权的保护方法根本上分为两类，一类是物权法方法，一类是侵权法方法。

排除妨害请求权、恢复原状请求权和返还原物请求权是基于物权产生的请求权；而损害赔偿请求权，属于债权性质的请求权，适用侵权责任规则。

损害赔偿请求权与物上请求权在实现要件上的不同：前者则重在补偿已发生之损害，故以有实际损害为必要，并以过错原则为基本之归责原则；后者旨在恢复物权的圆满状态，而不以赔偿损害为内容，故不以实际受损害为必要，也不以故意或过失为要件。

（3）物上请求权和损害赔偿请求权制度设计的基础物上请求权体现所有权绝对性，着眼点是所有权受到侵害；而损害赔偿请求权体现法律的衡平精神，着眼于是否有损害。

2．物上请求权的内容传统观点认为物上请求权有三种：返还请求权；妨害排除请求权；妨害预防请求权。

所有权妨害排除（亦称排除妨害）请求权和妨害预防合并为排除妨害请求权。

《物权法》对于物上请求权以列举的方式作出了规定，分为确认物权请求权，原物返还请求权，消除危险、排除妨害请求权，恢复原状请求权。

3．物上请求权与消灭时效物权和债权的重要区别是物权不适用消灭时效，而债权适用消灭时效。

并非所有物上请求权都不适用诉讼时效。

借鉴德国立法，如果我国确立物上请求权制度的话，排除妨害的请求权应当适用诉讼时效。

这样规定符合物权保护和社会利益的平衡原则，在使物权得到保护的同时，又可督促物权权利人行使权利。

二、物上请求权行使要件1．确认物权请求权确认物权请求权是用来明确物权的归属和权利内容的。

第15章所有权及我国财产归属制度【知识框架】【重点难点归纳】一、所有权的一般分析1．所有权的法律意义（1）所有权定义所有权是民事主体对物全面的支配权。

（2）所有权的两重含义狭义的物权法的所有权，它强调的是对物全面支配权；广义上的所有权，仅表明归属关系。

2．所有权的内容：所有权的权能（1）所有权内容：所有权积极权能所有权是对客体最完全的一种支配权。

这种支配权通常被概括为占有、使用、收益和处分四项权能。

这四项权能都是所有权人为享有物的利益而对物本身的积极作为，被称为积极权能。

①占有权。

占有是对客体物的实际持有、控制、管领或处于支配的一种状态。

②使用权。

物之所以有价值，在于它具有使用价值，能够给所有权人带来某种利益。

使用权即是实现物之使用价值的手段。

③收益权。

收益权能是指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。

④处分权。

处分权能指依法对物进行处置，从而决定客体物之命运的权利。

广义的处分包括事实上的处分和法律上的处分。

（2）所有权的效力：所有权消极权能民法学称针对侵害其权利的人的请求权为所有权的消极权能。

3．所有权的特征及修正（1）所有权的特征所有权的特征可以概括为以下四个方面：①绝对性。

所有权人是所有物的最高主宰，利用与否、如何利用、如何处分完全是所有权人自己的事情，任何他人，任何机构都不能干涉。

②排他性。

排他性是指所有权人在使用，收益（享用）和处分物的过程中，有权排除他人干预或妨碍，自主地行使权利。

③全面性。

所有权是一个人对于其所有物享有的最完全的权利。

④永久性。

所有权的永久性有三个方面的含义：a．权利随客体物的存在而存在，随客体物的消失而消灭；b．权利独立于行使而存在；c．所有权不受所有权人的生命限制。

（2）社会本位思想对所有权特征的修正随着所有权价值化趋势扩展，传统的四大特征已大大地弱化。

所有权的社会化趋势并不是消灭个人所有权，而是以确认和维系个人所有权为最终目的。

在承认私人所有权的基础上，尽可能扩大财产利益的受益面。

第39章不当得利和无因管理【知识框架】【重点难点归纳】一、不当得利1．不当得利的概念不当得利，是指没有法律上的根据取得利益，致使他人受到损失的事实。

2．不当得利的性质不当得利是一种法定之债，其效果纯由法律规定而来。

不当得利系由一原因事实产生一方受利、另一方受损两个结果。

而其原因事实可能为自然事件，可能为事实行为，亦可能为法律行为，但无论如何，结果皆为一事件，而由事实导致损益变动关系。

故不当得利与侵权行为（违法行为）、无因管理（法律行为以外的适法行为）二者系由人之行为产生之债不同。

3．不当得利制度的立法例（1）古罗马的返还诉权不当得利制度起源于古罗马法。

不过，罗马法并没有现代意义上所称不当得利的一般规定，而是根据不当得利的发生原因承认个别的返还诉权（Condictio）。

也就是说，罗马法是通过各种诉讼制度来调整现代不当得利之债的。

（2）在现代民法中，不当得利的调整模式①准契约模式，如法国。

法国民法没有对不当得利设立概括原则，民法典以准契约的形式处理非债清偿的不当利益归属问题，并以相应的条文规定无法律上的原因而发生附合、混合、加工而引起的不当利益返还问题。

②将不当得利作为独立的债的类型加以规范。

这一模式源自于瑞士。

沿袭这一模式的有德国、日本等国家。

（3）我国不当得利制度的规定我国在20世纪30年代进行民事立法时，借鉴了德国法关于不当得利的一般规定。

这一传统仍然被我国台湾地区的“民法典”所保留并影响到《民法通则》的制定。

《民法通则》确定了不当得利制度：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

4．不当得利制度的功能不当得利制度旨在调整因财产变动而产生的不公平现象，亦即基于公平（equity）原则，调节财产价值之不当移动，使之回复公平合理之状态。

其公平的衡量表现于认定财产变动过程中受益人的保有其所受利益的正当性；一旦取得财产缺失正当性，即负返还义务。

不当得利制度的功能在于使受益人返还其没有法律根据而取得的利益，而非填补相对人所受到的损害。

第21章我国的用益物权制度【知识框架】【重点难点归纳】一、用益物权制度概述1．用益物权概述（1）用益物权的法律含义用益物权是因所有权人意志或法律规定的某种原因形成的对他人之物的一定期间的占有、使用和收益的权利。

（2）用益物权的特征①他物权或定限物权特征。

是在他人不动产上的权利，用益物权构成了对所有权的限制或负担。

②主要以不动产为客体。

③有期限性。

④用益物权具有物权效力。

（3）用益物权的物权性质用益物权虽然产生于债权，但它具备物权的基本特征，即支配性、排他性、优先性、法定性等。

（4）用益物权的基本分类传统大陆法上的用益物权实质上可以被分为三类：2．地役权（1）地役权及其功能地役权，是不动产权利人为了利用自己不动产的便利而对他人不动产享有的权利。

（2）地役权的种类①根据使用的方式或用途，地役权可分为：通行地役、引水或排水地役、眺望地役、放牧地役、取土（沙石）地役等。

可以说现实中有多少便利性途径需求，就会有多少种地役权。

②根据民法传统，从权利内容角度地役权可以分为两类：一类以役使他人土地为内容，如通行地役、排水地役、采光地役、眺望地役等；另一类以从他人土地获取某种收益为内容，如放牧地役、取土地役、采集地役、采矿权、捕鱼权、狩猎权等。

③根据地役权产生的法律基础，地役分为法定地役和约定地役。

法定地役是因自然地理位置，而由法律直接规定的地役；约定地役则是因当事人双方自愿达成供役和需役的协议而产生的。

（3）地役权的法律特征①地役权非以占有为内容；②地役权是附属于土地的一种权利；③地役权是一种不可分割的物权；④地役权的内容须限于便利所需。

3．人役权（1）人役权及其功能人役权是为特定人而设定的对他人物使用或用益的权利。

人役权通常分为三种：用益权、使用权和居住权。

用益权即在不毁坏物的实体的情况下（包括不改变物的经济用途）使用他人物品并收获其孳息的权利。

居住权是使用权的特例，仅限于房屋。

（2）人役权的基本特征：以用益权为例用益权是人役权的典型，用益权的法律特征可以概括为以下五方面：①用益权为纯受益性权利；②用益权是一种有期限的或以生命为限的物权；③用益权为不可转让和继承的权利；④用益权为家庭财产权利的一种安排，具有身份性；⑤用益权产生的主要方式是合同和遗嘱。

第38章委托合同、行纪合同、居间合同【知识框架】【重点难点归纳】一、委托合同1．委托合同概述（1）委托合同及其功能委托合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

（2）委托与代理①委托事务范围远大于代理行为。

委托事务包括法律行为和非法律行为，而代理行为则属于法律行为的一种。

②委托合同并不一定伴随代理权的授予。

③委托合同只是产生代理权的基础关系的一种。

代理权的授予并不一定都以委托合同为基础或前提，还存在直接依据法律规定产生代理权的情形（法定代理）。

2．委托合同（1）委托合同的缔结①委托合同的形式委托合同属于诺成性合同。

委托合同可以采取口头形式、书面形式、电子形式及其他可以推定存在委托合意的任何形式。

委托合同的缔结遵循一般合同缔结规则。

②委托合同的主要条款委托合同的主要条款包括：a．委托事务及其处理权限；b．受托人义务和责任；c．委托人义务；d．合同期限；e．费用和报酬；f．转委托条款；g．违约和侵权责任；h．争议解决条款；i．保密义务和竞业禁止义务。

③委托方式事务处理权限授予方式分两种：概括委托和特别委托。

概括委托，是指一种笼统的事务委托，既不详细列举具体或特定事项，也不明确其处理事务的权限。

这种情况下，受托人享有事务处理的“全权”或“一切权限”。

而特别委托，是指委托人指示受托人处理某项或数项具体的事务。

与概括委托相对，特定委托所处理的事务和权限都是事先明确的。

（2）委托合同当事人的主要权利和义务①受托人的主要义务受托人应当认真履行以下义务：a．忠诚义务。

b．勤勉义务。

c．遵照指示处理委托事务义务。

在特殊情势下，法律也允许受托人自作主张，变更指示。

这种变更须具备三个要件：一是发生紧急情况；二是难以与委托人取得联系，征求其意见；三是及时通知委托人变更内容。

d．亲自处理委托事务义务。

若经委托人同意，或者情况紧急，或者依交易习惯，受托人则可以转委托。

e．报告义务。

受托人有两种报告义务：一是事务处理过程中的报告义务；二是事务或合同终止时的报告义务。

第24章合同概述【知识框架】【重点难点归纳】一、合同的含义1．合同的概念与特征合同是指民事主体设立、变更、消灭民事权利义务关系的协议。

（1）合同的法律特征包括：①合同是平等主体间所实施的行为；②合同以发生一定民事后果为目的；③合同是当事人间的合意。

（2）合同的成立条件包括：①合同的当事人必须是两人或两人以上；②合同当事人互为意思表示；③合同当事人意思表示必须一致。

2．合同的相对性合同关系是债的关系的一种，被称为合同之债。

债是特定的权利主体得受领或请求特定合同概述的义务主体为特定之给付的权利义务关系。

二、合同自由《合同法》规定了五项原则：平等原则、自由原则、公平原则、诚信原则、合法原则。

鉴于合同自由原则的重要性，这里仅对该原则作一解释。

合同自由是意思自治原则的集中体现。

1．合同自由原则的具体内容当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

一般来说，合同自由的内容主要包括：（1）缔约与否自由；（2）选择对象自由；（3）选择缔约方式自由；（4）决定合同内容的自由；（5）确定违约责任的自由；（5）确定解决争议方式自由。

2．合同自由原则的限制各国合同制度均对合同自由作了限制，主要表现为以下方面：（1）确立强制缔约规则。

强制缔约是指法律规定从事特殊行业的民事主体就相对人的订约提议负有承诺的义务。

（2）确立合同强行规则。

为了防止一方利用优势迫使他方订立不平等契约，保护公众免受经济上的压迫，各国都对合同的内容作了限制性规定。

（3）反对不当竞争。

（4）对格式条款提供方作出限制。

（5）对消费者权益进行保护。

三、合同分类1．合同分类概述合同可以按照不同标准进行分类。

这些分类包括：（1）单一主体的合同和多数主体的合同按照在合同关系中，同一给付之一方为一人还是数人，合同分为单一主体的合同和多数主体的合同。

合同双方均为一人的合同，属于单一主体的合同。

合同的双方或其中一方为两人以上的合同，属于多数主体的合同。

第17章所有权的特殊形态【知识框架】【重点难点归纳】一、共同所有1．共有概述（1）对共有的历史考察共同所有，简称共有，是两个以上的民事主体共同拥有同一客体物的一种所有权形态。

罗马法上所谓的共有仅指按份共有——赋予每个共有人对份额的独立处分权，但是对共有物的处分权则受到严格的限制。

日耳曼法上的共有是建立在集体主义观念之上的，以团体权利为主要的权利状态。

在现代民法中，共有是一种财产关系。

（2）共同所有权的法律定性共同所有是两个以上主体对同一客体物享有所有权的一种状态。

在理论上，“共有只是一种状态”，而不是一种所有权类型。

在共有中，每一个共有人均对共有物拥有所有权，但这种所有权均是不完整的，受其他共有人意志的制约。

只有共有人达成一致的意思，才可形成一个完整的所有权人意思。

2．共有人内部关系：按份共有与共同共有（1）按份共有按份共有，又称分别共有，是数人按其各自应有部分，对于一物共同享有所有权之形态。

按份共有的特征包括：①按份共有系所有权量之分割；②共有人对共有物有管理权，不过有时亦采多数决之方式或负有特别责任；③各共有人对共有物有收益权能；④有应有部分存在，可自由处分之，并可请求分割共有物。

（2）共同共有共同共有，又称合有，是指基于某种共有关系（又称共同关系），数人共同享有一物所有权的状态。

共同共有的特征包括：①共同共有系位于总有与共有之间的一种共同所有形态；②共有人有管理权能（包括处分权），但应受共同关系所成立之共同目的之拘束，故原则上应经共有人全体之同意；③共有人有收益权能，亦应受共同关系之规范；④各共有人虽有应有部分，但应受共同目的之拘束，故无自由处分可言，且在共同关系终止前，不得请求分割。

（3）共同共有和按份共有的区别①法律关系的性质不完全相同。

共同共有的独特性在于它存在并附属于另外一种法律关系；按份共有是纯财产关系。

②享有权利的方式上的不同。

在按份共有中，共有人可以按份享有权利，分担义务；在共同共有中，共有人不是按照明确的份额享有权利、分担义务。

第34章承揽合同和建设工程合同【知识框架】【重点难点归纳】一、承揽合同1．承揽合同的概念和特征（1）承揽合同的概念承揽合同指当事人双方约定，一方按照他方的要求完成一定的工作，他方接受工作成果并给付约定报酬的合同。

（2）承揽合同具有以下特征：①承揽合同的目的是工作成果，而非劳务。

②承揽人完成的工作成果具有特定性。

③承揽人在完成工作过程中承担风险责任。

④承揽合同是双务合同、有偿合同。

⑤承揽合同是诺成合同、不要式合同。

⑥定作人拥有单方的任意解除权。

2．承揽合同与类似合同的区别（1）承揽合同与委托合同的区别①承揽合同中的承揽人以自己的名义和费用完成一定工作；而委托合同中的受托人通常以委托人的名义和费用完成一定工作。

②承揽人的工作通常为事实行为；而受托人的工作往往是特定法律行为。

（2）承揽合同与劳动合同的区别①承揽人按照定作人的要求完成工作，具有独立性和自主性；而劳动合同中的劳动者则有服从指挥、听从安排的义务，工作的独立性较弱。

②承揽合同为纯粹私法上的合同，适用合同自由原则；而对劳动合同的法律调整具有较为明显的公法因素，许多权利义务不能由当事人自由约定或排除。

③承揽合同的目的在于工作成果的交付；而劳动合同强调劳务本身，并不重视劳务的结果。

④承揽人在工作中给他人造成损失的，定作人无须为此承担责任；而在劳动合同履行过程中，劳动者给他人造成损害的，应由雇主承担赔偿责任。

（3）承揽合同与买卖合同的区别①买卖合同均以移转财产所有权为内容；而承揽合同并不必然包含有移转所有权的内容。

②承揽合同的工作成果表现为物，只能是特定物；而买卖合同的标的既可以是特定物，也可以是种类物。

3．承揽合同当事人的权利和义务（1）承揽人的义务①承揽人负有按合同约定完成工作的义务。

②承揽人必须亲自完成工作。

③承揽人负有检验和保管原材料的义务。

④接受检查、监督及诚信义务。

⑤承揽人应按期完成工作并按期交付工作成果。

⑥承揽人对承揽内容负有保密义务。

第二十九章 公示催告程序29.1 复习笔记【知识框架】【重点难点归纳】 一、公示催告程序概述 1．公示催告程序的概念 （1）公示催告制度，是指人民法院根据申请人的申请，以公示形式进行催告，敦促不明利害关系人在法定时间内主张其对某票据的权利，如无人主张权利，人民法院即做出除权判决的程序制度。

（2）公示催告程序，并不是一种诉讼程序，因为它并不存在对立的双方当事人。

在公示催告程序中，申请人必须是丧失掉的票据的主人。

（3）公示催告程序由两部分程序组成：一是催告程序，二是除权程序。

（4）在公示催告期间，由独任法官主持审理；在除权判决阶段则须组成合议庭审判。

概念 公示催告程序概述 适用的法院 适用的事件 申请公示催告的条件 公示催告申请的受理 受理申请公告 公示催告案件的审理 止付通知 申报权利 除权判决 司法救济 公示催告程序（1）适用的人民法院只有基层人民法院才能适用公示催告程序。

中级以上人民法院不能适用公示催告程序。

依管辖规定，申请人提出的该票据支付地基层法院为管辖法院。

（2）适用的事件适用公示催告程序的事件有两类：①可以背书转让的票据《票据法》所指票据分为本票、支票和汇票。

a．本票，是指以出票人签发的，承诺由自己于见票时无条件支付一定款项给受款人或执票人的票据。

本票是一种有价证券。

它的重要特点是出票人即是付款人。

b．支票，是指发票人签发，委托银行或其他金融机构在见票时无条件支付一定金额给受款人或持票人的一种票据。

其特点一是付款人以银行或金融机构为限；二是见票即付。

c．汇票，是指发票人委托他人在指定期日向受款人或持票人无条件支付一定金额的票据，依不同标准可以对汇票进行分类。

以上三种票据又可以分为可以背书转让的票据和不可以背书转让的票据。

法律规定，只有可以背书转让的票据才能适用公示催告程序。

②依法规定可以申请公示催告的其他事项这是一项弹性条款。

因为经济生活中除本票、汇票和支票外，还有股票、提单、仓单等。

第33章租赁合同【知识框架】【重点难点归纳】一、财产租赁合同1．财产租赁合同的概念和特征财产租赁合同，指当事人双方约定一方将租赁物交与他方使用收益，他方支付租金并于租赁关系终止时返还原物的合同。

租赁合同具有以下法律特征：（1）租赁合同是转移财产使用权的合同。

（2）租赁合同是诺成合同、有偿合同、双务合同。

（3）租赁合同的标的物，即租赁物，通常是有体物、特定物、非消耗物。

（4）租赁合同在当事人之间产生的是债权法律关系，但它又具有物权法律关系的特点。

2．租赁合同当事人的权利和义务（1）出租人的义务①出租人必须按照约定将租赁物交付出租人使用。

在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

如有辅助租赁物使用的从物，也应一并交付。

②出租人对租赁物负瑕疵担保责任。

因权利瑕疵致使承租人不能依约为租赁物使用、收益的，承租人有权终止合同。

③出租人负有修缮的义务。

若因承租人的故意或过失导致租赁物不能正常使用的，应由承租人负担修缮义务。

④出租人的其他义务。

租赁物上的合法负担，由出租人承担。

承租人代为承担时应从租金中扣除。

租赁合同终止时，出租人应及时接受承租人返还的租赁物，并应及时退还押金和其他担保物。

（2）承租人的义务①交付租金的义务。

②正当使用、收益，善意保管租赁物的义务。

③维持租赁物原状的义务。

④承租人负有通知的义务。

如遇有第三人侵害租赁物或者第三人对租赁物主张权利时，承租人负通知义务。

⑤不得擅自转租的义务。

⑥返还原租赁物的义务（3）租赁合同对第三人的效力①承租人依租赁合同对租赁物享有占有、使用、收益的权利，对此权利，包括出租人在内的任何人都负有不侵害的义务。

②租赁物的所有权在租赁期间被第三人有效取得时，承租人与原出租人所订的租赁合同对该第三人继续有效，直至原定租赁期限届满为止。

③租赁关系成立后，出租人又在租赁物上设立他物权时，租赁权优先于他物权。

但在租赁关系成立之前就已在租赁物上设立他物权时，承租人不得对抗他物权人。

3．租赁的期限根据租赁合同当事人是否事先约定固定存续期限，租赁合同分为确定期限租赁和不定期租赁。