摘要-最新非贸付汇法规下的外籍派遣模式涉税实务与风险管控

最新非贸付汇法规下的外籍派遣模式涉税实务与风险管控铂略研讨会摘要2013年9月13日· 北京目录PART ONE跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读●跨境劳务派遣常设机构判定●最新法规：国家税务总局/国家外汇管理局公告[2013]40号●最新法规：汇发[2013]30号PART TWO跨境劳务派遣实物操作及风险管控●40号公告申请《备案表》相关流程●税务风险管控-40号公告PART THREE主要跨境劳务派遣模式案例分析●派遣模式一：高级管理人员来华任职●派遣模式二：应境内接收企业要求派遣●派遣模式三：短期人员交流跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读跨境劳务派遣常设机构判定19号公告出台背景08年以前，派遣已经普遍存在，当时只要缴纳派遣员工个人所得税就可以将款项付出。

直到2008年，新所得税法实施以后有了改变。

湖北省国家税务局在接收相关案例后，请示国家税务总局：在已经缴纳个人所得税的情况下是否还要缴纳企业所得税？是否存在双重征税？经过调研，历时三年，修改12稿，首先出台了国税发[2010]75号（以下简称“75号文”）。

75号文主要探讨母公司派人员到子公司，判断被派遣人员是否为母公司工作，从而导致母公司在子公司所在国是否构成常设机构的问题。

决定因素境外派遣公司境内接受公司对被派遣人员的工作拥有指挥权，并承担风险和责任X √被派往接收公司工作的人员数量和标准的决定权X √工资负担X √派驻人员从事活动而获取利润X √结论不构成常设机构由于75号文对相关的法规已经非常明确，对于是否需要写新的文件有了异议。

然而，由于75号文只是一个协定，是一个条款解释，在执行时非居民企业有自己的依据，所以不够充分。

于是国家税务总局出台了国家税务总局公告[2013]19号（以下简称“19号公告”）。

19号公告是以75号文为基础，对如何判定派遣安排的实质给出了技术层面的指引，进一步澄清如何判定非居民企业根据派遣协议向中国境内企业派遣员工安排中是否构成常设机构。

19号公告重要条款19号公告第一条：如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构。

●第一条为基本判定因素，第一部分，明确其主要考量派遣实质：提供劳务or 境内雇佣？第二部分，常设机构有三个显著判定特征：营业性、长期性（超过6个月或128天）、固定性。

五个参考因素：跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读(一)接收劳务的境内企业向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；(二)接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；(三)派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；(四)派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；(五)派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。

这五个参考因素，在税务局无法作出判断时，可参考。

从企业的角度，企业在写合同或派遣协议的时候，可以作为关注参考。

第1、2条参考因素中，将代垫工资同除了代垫工资之外的费用（如管理费用等）一起支付去境外，会使税务局产生异议，不利于PE 的判定；运用这种模式的企业应作相应地筹划，以免产生被判定为PE 的风险。

第3条，派遣企业未将接受企业支付的费用全额发放给派遣人员，很多时候是作为企业税务筹划的手段之一，但是被明确列出之后，这种方法也会给企业带来很大的风险。

第4条，在19号文出台之前，很多中外合资的企业，只愿意承担境外员工在中国发生的费用和其在中国服务期间产生的工资，而派遣人员在当地必须缴纳社保，对于这部分费用境内企业是不愿意承担的。

在19号公告出台后，大家解读，如果个人所得税已经按工资全额在中国缴纳，那么如果从形式上来讲，如果中外双方各承担一部分的形式是否可以被接受？对于被判定PE 是否并非是个不利因素。

即使全额缴纳个税，也并不代表其一定不构成PE ，这只是一个有利因素。

其中“全额”，由于很难确定外派人员享受的免税收入的具体金额，所以目前税务机关还是倾向于以外籍个人所得税的完税证明上的应纳税所得额为标准。

结合具体情况具体判断，一是需要了解怎样对派遣协议的工资安排进行有利的描述，二是怎样举证给税务机关看，代垫工资已经全额在境内缴纳个人所得税。

相关问题：派遣员工在境内外兼职，员工工资属于保密性质，境内HR 不知道其境外的工资，因此只进行境内工资的个人所得税申报。

这样是否属于全额申报？答：对于全额有两种理解：按照国内个人所得税法下的全额是指境内所得全部缴纳，而对于可以不在中国报税的境外所得并不包含在内。

（如境内得20w ，境外80w ，就20w 纳税） 从更为严格的理解上，全额指所有的收入，包括境内和境外，均在境内缴税。

而税务机关更倾向与按照第二种方法理解，原因主要有两个：一是从对外支付的角度上，是考量申请支付的代垫工资，其至少要保证申请的这部分代垫工资已全额在中国缴纳个人所得税；二是从之前75号文的判定，基本假设的前提是认为这个外籍员工来华是完全为中国企业工作，虽然实际情况中无法避免其同时为两边工作，自然其全部收入属于在华雇佣产生的收入。

19号公告第二条：●股东来华行使股东权利，提供劳务，来华时间较长时需要谨慎使用这条。

●不构成PE 条件：短期且没有提供劳务，无盈利性质，仅仅是参加会议等。

19号公告第三条：根据《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法19号》，只要非居民来华提供劳务，就需要进行税务登记，但实际操作中有90%以上企业是不登记的。

但是总局坚持登记备案，并按季申报，以对税源进行管控，而实际操作中比较难落实。

而这条条文就是对此进行强调。

跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读总局官员观点19号公告中所指的派遣，一定是指发生在关联企业之间。

19号公告第一条中列举的5个参考因素是辅助条件，并不是某些企业认为的均符合就不构成常设机构，如果在合同或协议中，无法作出明确判断，那么再参考这五条因素。

其中较为重要的是：被派遣人员的服务对象究竟是谁及其工资薪酬由谁负担。

北京市某区代垫工资对外支付具体流程对于向境外支付代垫工资，该区除对外支付基本资料外，还需受理申请人提交以下材料：（1）书面申请。

申请中列明外籍人员姓名、工资所属期、工资额、个人所得税完税税额、税后应支付工资等，并由外籍人员签名（2）公司之间的代垫协议或派遣协议（3）公司与个人之间的雇佣劳动合同（4）外籍人员劳动保障就业证（5）就以下问题的情况说明：（一）派遣企业或接收企业谁对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，谁考核评估被派遣人员的工作业绩，对上述人员的工作拥有指挥权。

（二）接收劳务的境内企业（以下统称“接收企业”）是否向派遣企业支付管理费、服务费等性质的款项；（三）接收企业向派遣企业支付的款项金额是否超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；（四）派遣企业是否将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，是否保留了一定数额的款项；（五）派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金是否全额在中国缴纳个人所得税；（六）派遣企业还是接收企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点；（七）接收企业向派遣企业支付款项的相关账务处理情况；（八）接收企业是否存在通过抵消交易、放弃债权、关联交易或其他形式隐蔽性支付与派遣行为相关费用的情形。

以上情况说明，是以19号公告中的五个判定因素为依据。

只要满足五条判定因素中任何一条，该局均会将其判定为常设机构。

跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读铂略总结19号公告判定外籍人员入境是否构成常设机构的基本因素和参考因素之间的关系19号公告颁布后，虽然对于外派人员构成常设机构有了比较清晰的界定标准，但是对于基本因素和5个参考因素之间的逻辑关系并不是非常明确的阐述。

为此，铂略咨询专门就此问题采访了国家税务总局非居民处的主管官员（以下简称“非居民主管官员”）就相关问题进行了相应澄清。

根据非居民主管官员的解释，外派遣人员是否构成机构场所或者常设机构，首先要通过基本因素进行定性，简单说来就是判定外派人员是为谁工作。

如果税务机关从企业提交资料能够直接判断出外派人员的相关风险是由境内公司承担，另外其绩效考核的主体也是境内公司，那么可以直接判定该外派人员为境内公司工作，从而不构成常设机构；相反，则判定外派人员是为境外公司工作，构成常设机构。

如果能够比较直接进行定性，那么5个参考因素可以不需要参考，即便企业满足5个参考因素的条件，也不会影响常设机构的判定。

5个参考因素是在税务机关根据企业提交的材料无法直接判断出外派人员是否构成常设机构时，再依据这5个参考因素对常设机构的构成进行最终的判定。

对于判定因素一，根据非居民主管官员的解释，其对外支付的管理费和服务费是和这名外派人员或者外派行为直接相关的管理费或者服务费，而不是所有的管理费和服务费都会涉及到常设机构的判定。

对于一些总经理、CEO 等职位的高层管理人员在实务中经常要向境外总部汇报其工作，同时也需要向中国董事会汇报工作对于这种情况是否可能构成常设机构呢？根据非居民主管官员的解释，只要根据基本判定因素也就是境内公司承担风险同时进行绩效考核，就可以直接判定其不构成常设机构，那么即便由于工作需要，这些外派高管仍然需要向境外汇报工作，那么也可以不判定其构成常设机构。

跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读跨境劳务派遣常设机构判定与服务贸易对外付汇新政解读最新法规：国家税务总局/国家外汇管理局公告[2013]40号《服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》（以下简称“40号公告”）-2013年9月1日起施行发文背景：外汇不愿意再去管税，税务局征管手段不断增强，这两方面因素促成了40号公告的出台。

在外管局下有个别项目，如外债项下的利息支付，已不再提及完税凭证。

把税务和对外支付两条线路分开，是税务局和外管局期望达成的最终目标。

但是由于现在管理手段和信息交流的一些障碍，还不允许一步到位，所以产生40号公告中备案表的过度措施。

外管局从按交易管理过度成按交易主体管理，并与税务局进行信息交换，税务局可获得这些对外付汇的信息，以加强税务征管。

40号公告重大变化监管起点提高原来对外支付3万美元就要纳入税收监管，现在这一标准提高到了5万美元。

5万美元是指单笔对外支付的金额，并非合同金额，超过5万美元需要提交备案表。