民事诉讼法论文-如何认定侵权行为
在游泳池游泳溺水死亡谁应当承担责任
［案情介绍］
第一件案件：2001年7月9日下午4时许，厦门市集美大学学生董某在集美龙舟游泳池游泳时溺水身亡。
龙舟游泳池是历史遗留下来的，长期免费向公众开放，长100米，宽50米，面积是标准泳池的两倍，深、浅水区无明显标志，能见度低，也没有配备安全设施和救助人员。
2002年6月，董某的父母以其子得不到及时发现和救助而丧失生命为由，向集美法院提起诉讼，要求泳池管理人集美学校委员会支付死亡赔偿金51810元，精神损害赔偿金30000元。
这起案件原、被告双方对溺水死亡、泳池管理现状等案件事实部分均无异议，争执的焦点是该由谁承担责任的问题，公益管理是否能成为免责的抗辩理由。
［裁判宗旨］
集美区人民法院公开审理并多次试图调解无效后，于2002年12月5日作出一审判决，确定原、被告按实际过错的大小以8：2的比例分担责任。
主审法官苏敏昌这样解释一审判决结果：之所以这样分责，一是因董某是完全民事行为能力人，曾多次到龙舟泳池游泳，对泳池的设施及管理现状已经熟知，其本来应根据泳池的特点及自身泳技选择较安全的水域游泳，发生不测与董某自己未尽谨慎注意义务有直接的因果关系，其过错是造成死亡事件的主要原因，应承担主要损失责任。
被告作为泳池的管理人，负有必要管理的义务，但泳池入口处未设置安全警示标志，在深、浅水区间亦无明显的隔离标志，且未配备相应的救生塔台及救生员，泳池能见度低。
这些疏忽，致使险情发生时，董某未能被及时发现和救助，造成死亡悲剧，因此被告需要承担相应责任。
不过，由于被告接管的泳池是免费向公众开放的，主观目的是为了发展公益事业，为广大师生和集美人游泳提供方便，可适当减轻其民事赔偿责任。
应当说，公共场所受侵权责任如何认定是一个很有普遍意义的话题。
以往的司法实践中也出现过不少这方面的案例。
比如，在饭店、宾馆发生的刑事犯罪案件，经营者要不要负责？比如在居民小区内发生住户被害，物业管理者要不要负责？比如，交通事故肇事者在交通警的眼皮下溜掉，交警部门要不要负责？这里所说的负责，都是指赔偿责任，也就是说，在没有加害人（如泳池意外溺水）或者无法从加害人那里得到赔偿的时候，可不可以要求管理者承担赔偿责任？如果可以，界限在哪里？如何认定？这两个案件虽然各有不同，但是都是同一种类型的侵权行为，即违反安全保护义务致人损害的侵权行为。
这是一种最复杂的侵权行为类型，也是目前研究较为薄弱、但在实践中又是经常发生的侵权行为。
一、违犯安全保障义务的侵权行为的内容
在起草民法典侵权行为法草案专家建议稿的时候，专家都对这种侵权行为提出了规范的意见。
中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的草案第88条和第89条提出了补充责任的意
见，中国社会科学院起草的草案第13条也对此作了规定。
其基本内容，就是对他人负有安全保障义务的人，未尽安全保障义务，造成他人人身或者财产损害的，如果有直接加害人的，应当由直接加害人承担侵权责任，如果找不到加害人，或者加害人无力承担侵权责任，以及没有直接加害人的，负有安全保障义务的人应当承担民事责任。
已经尽到了义务的，也就是没有过错的，免除其责任。
负有安全保障义务的人承担了责任的，有权向造成损害的直接加害人追偿。
在全国人大常委会去年12月23日审议的《民法典草案》“侵权责任法编”接受了这样的意见，第65条的基本内容是，旅馆、银行或者列车的客户、乘客，受到他人侵害的，由侵权人承担责任，无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担赔偿责任的，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。
这个意见基本上是可行的，但是仅仅局限于旅馆、银行、列车，范围过于狭窄，应当扩展到一切对他人负有安全保护义务的经营者，方为准确。
这种安全保障义务的法律依据之一，就是《消费者权益保护法》第18条规定的：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。
对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。
”经营者违反这样的安全保障义务，造成消费者人身、财产损害的，就构成违反安全保障义务的侵权行为。
在上述意见中，虽然民法典侵权责任法的规定还只是一个草案，没有执行的效力，但是，《消费者权益保护法》的规定是有法律效力的，在学理上也是有依据的。
在实践中，应当按照《民法通则》第106条第2款的规定，认定这样的行为是侵权行为，确定行为人的侵权责任。
二、违反安全保障义务侵权行为的基本规则
确定违反安全保障义务的侵权行为责任，应
当遵守以下规则：
第一，必要的保护义务。
确定违反安全保障义务侵权行为的基本要求，就是行为人违反必要的安全保护义务。
旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的经营者，在经营的场地对于顾客的财产和人身安全负有必要的保护义务。
所谓必要，就是根据经营者提供的特殊经营活动的性质所应当达到的注意程度。
第二，责任方式。
违反安全保障义务侵权行为的基本责任形式，是补充责任。
这种补充责任有两种形式：
第一种形式是典型的补充责任。
首先，受害人在旅馆、饭店、银行等从事特殊经营活动的场地受到人身或者财产损害后，应当由加害人承担民事责任。
这是这种责任的基本形式。
例如，受到其妻子伤害的丈夫，直接加害人就是其妻，应当由其妻承担责任。
其次，在无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的情况下，由对其负有安全保护义务的经营者承担补充责任。
再
次，如果负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，也就是尽到了必要的注意的，免除其责任。
第二种责任形式是，造成损害的直接原因不是由于直接加害人的行为，而是负有安全保障义务的人没有尽到注意义务，是因为这种未尽注意义务的行为而直接产生的损害，这时候的责任，就是负有安全保障义务的人的直接责任，而不是补充的责任。
第三，负有安全保障义务人承担责任后的追偿权。
在前述两种责任形式之中的第一种责任形式，是真正的补充责任。
在这种情况下，负有安全保障责任的人承担侵权责任，实际上是在为直接加害人的侵权行为在承担责任，而不是自己的行为所直接产生的责任。
既然如此，承担补充责任的经营者在承担了未尽安全保障义务的损害赔偿责任之后，在发现真正的行为人后，有权向该行为人追偿，以补偿自己的损失。
三、违反安全保障义务的侵权行为的形态
这种类型的侵权行为共分为3种类型：
（一）装备设施未尽安全保障义务
经营者装备设施未经安全保障义务，就是在提供服务的场所，设置的硬件没有达到保障安全的要求，存在其缺陷或者瑕疵，造成了他人的损害。
因此，经营者应当对受害人承担损害赔偿责任。
（二）工作人员未尽安全保障义务
经营者的工作人员未经安全保障义务，一般称为服务软件上的瑕疵或者缺陷，造成他人的损害，构成侵权责任。
（三）防范制止第三人侵害的未尽安全保障义务
对于他人负有安全保护义务的经营者，在防范和制止他人方面未尽义务，造成他人损害的，
构成侵权。
未尽义务的一方应当承担补充的责任。
四、评析意见
现在的问题是怎样判断行为人的行为是否违反安全保护义务，应当怎样承担责任。
首先，行为人一定要负有安全保障义务，没有负有这样的义务，就不能承担这样的侵权责任。
其次，造成受害人的损害，没有直接的加害人，或者有了加害人而加害人没有能力承担侵权责任；如果有直接加害人并且其有能力承担侵权责任，则应当由直接加害人承担侵权责任，而不应当由行为人承担责任，因此这种侵权责任是一种补充责任，而不是连带责任。
再次，行为人承担的责任是过错责任，承担责任的条件是一定要对损害的发生具有过失，也就是违反了安全保护义务；没有过错，也就是没有违反安全保护义务的，行为人不承担责任。
最后，行为人承担了侵权的补充赔偿责任之后，有权向损害的直接加害人追偿。
在上述两件案件中，经营者对消费者（或者他人）都负有安全保障义务，都是没有直接加害人的案件。
第一个案件，经营者没有尽到安全保护义务，因此应当由自己承担侵权责任。
至于争执的游泳是不是免费的问题，不是重要的问题。
重要的就是被告提供了游泳池的服务，却没有提供安全保障措施，当然是违反了安全保护义务，也当然是有过错，因此应当承担赔偿责任。
法院考虑到死者自己有过失责任，同时也是免费服务，因此减轻被告的责任，也是有道理的。
第二个案件，经营者在发现消费者溺水后，立即进行救助，并没有耽搁，已经尽了安全保护义务，没有任何过错，法院判决不构成侵权是完全正确的。
