公司设立瑕疵法律问题探析
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２ ０ １ ３年 第 ０ ６期 ｒ 总第 １ ５ ７期１
沿 海 企 业 与 科 技 Ｃ Ｏ Ａ Ｓ Ｔ Ａ Ｌ Ｅ Ｎ Ｔ Ｅ Ｒ Ｐ Ｒ Ｉ Ｓ Ｅ Ｓ Ａ Ｎ Ｄ Ｓ Ｃ Ｉ Ｅ Ｎ Ｃ Ｅ＆Ｔ ＥＣ Ｈ Ｎ Ｏ Ｌ Ｏ Ｇ Ｙ
Ｎ Ｏ ． ０ ６ ， ２ ０ １ ３ （ Ｃ ｕ ｍｕ ｌ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ ｌ ｙ Ｏ． １ ７ ）
股东地位或者退 出公 司，而当其退 出使公 司不再 利亚和我国香港地 区采用了这种做法。 满 足公 司成 立 的要 件 时 ，股 东 意 思表 示 瑕疵 则 可 ２ ．以否认瑕疵设 立公司法人人格 为原则 ， 以
公司设立瑕疵法律 问题探析
贾 博
［ 摘 要］ ， 厶 ＼ 司瑕疵设 立使 公司 实际上不具有完整的抵御风险的能力， 会 给公司股 东和交易相对人造成损 失； 公 司法
人人格 在一定程度 上由于公 司设 立瑕疵而使其 出于不确 定的状态 ， 影响到市场交易安全和社会公共利益。文章在我 国现行 公 司法的基础 上 ， 集 中针对公 司瑕疵设 立制度存 在的 问题 和需要补足 的缺 陷进行 具体 分析 ， 从制度设计的 角度 出发提 出个
下列条件 ： （ １ ） 已经合法 登记取得营业执照 ； （ ２ ） 瑕 公司设立的股东瑕疵就表现为设立时的设立人数
①由于我国公司法只认可有限责任公司和股份有限公司两种企业组织形式的法人资格 ， 所以以下如无特别说明。 所称公司 皆指有限责任公司和股份有限公司。
９ ３
不符合该 限制。股东人数 瑕疵在公司登记 中容易 为便捷 ， 对于公司瑕疵设立以承认其效力为主。而 被发现 ，且对 于公司资本 能力和市场交易能力影 大陆法系多采用法定资本制和折 中资本制 ，规定
人见解和相关建议—— “ 一般有效性原 则” ， 并提 出 建立瑕疵矫 正制度和强帝 】 解散制度的对策建议 。 ［ 关键词 ］ 公 司设立瑕疵 ； 一般有效性原 则； 瑕疵矫 正制度 ； 强制解散 ； 法人人格否认
［ 作者简 介］ 贾博 。 西南政 法大学经济法学院， 重庆。 ４ ０ １ １ ２ ０ ［ 中图分 类号 ］ Ｄ９ ２ ２ ． ２ ９ １ ． ９ １ ［ 文 献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号 ］ １ ０ ０ ７ — ７ ７ ２ ３ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ６ — ０ ０ ９ ３ — ０ ０ ０ ４
响较 小 ， 属 于可 由公 司 自行矫 正 的 问题 。股东 资格 了严格 的设 立 审查 程 序 ，对 公 司瑕 疵 设立 效 力 以
瑕疵是指公司设立人不符合法律对于民事行为能 否认为主 。两大法系国家的相关立法大致可分为 力或者 国籍等方面的特殊 限制 ，实际上不具备股 四种 。 １ ．原则 上 承认 公 司瑕 疵设 立 的效 力 ， 使公 司 东条 件 的情形 。股东 意 思 表示 瑕 疵 是 指设 立 人在 公 司设 立 过程 中是 因受 欺诈 、 胁迫 ， 或 者对 公 司设 有效成立并维持其法人人格 。公司设立后不能因 错误程序、 不真实意思表示等事 由而 立 的内容存在重大误解而参与公司设 立程序 ， 导 为不实陈述、 致其参与公司的意思表示不真实 的情形。此时 ， 做 主张否定公司的法人人格 ，利害关 系人也不能因 此申请瑕疵设立公司的撤销 。英国、 加拿大、 澳大 出违背意思决定 的股东可 以选择继续维持其公司
在现代社会 ，公司业已成 为最活跃的企业组 疵产生 于公司设立过程 中 ； （ ３ ） 原因是未 能满足公
织形式 ， 尤其在市场经济条件下 ， 公 司已经成为最 司法及相关法律法规的形式要件和实质要件。此 重要的市场主体 。在公司 以其经济力量推动社会 时的公 司虽获登记 ， 取得营业执照 ， 但因欠缺法律 发展的同时 ，各 国的法律 和公共政策也随着各阶 上的形式要件或者实质要件 ， 其设立行为的效力 、
段经济形势的变化调整着对公 司这一重要经济主 公司法人人格仍处于法律上可非难 的状态 ，其法 体 的规制方式 。经过几个世纪 的探索和发展 ， 欧 律后果又因各 国公司法律立法模式和立法理念的
美、 日本等发达经济体各 自形成了适应 自身社会 、 不同而有所区别① 。 经济、 法律 的公司法律体系和公 司管理公共政策 。 基 于不 同的立 法思 维 和理念 ， 对 于公 司瑕疵 设 因而法律后果也有所不 同， 或 我 国目前的立法及学术研究更多地关照到公 司设 立 的模式多有不 同， 或予 以撤销 ， 或认为其无效 。各国的 立常态制度的建设和完善 ，对非常态 的公司瑕疵 承认其效力 ， 《 公司法》 针对 的公司设立瑕疵的效力规定与其具 设立的关注却稍显滞后和不足。但公 司瑕疵设立 问题 不仅对公 司 、 申请 设 立人 （ 发 起人 ） 、 公 司股 体 的市场环境和政策导向密切相关 ，都是在公司 市场交易 的安全 、 投资人利益 以及相 东、 公 司债权人及其他利害关系人 ， 而且对社会经 组织的稳定 、 济 的健康运行 、 市场的稳定和规范 ， 都是亟需面对 关市场主体权益之间寻求平衡 。
和 解决 的 。
一
、
公司瑕疵设 立制度综述
二 、比较 分析模 式下公司瑕 疵设立的类 型辨析
（ 一） 公 司设 立瑕 疵 的三种 不 同情形
公司设立瑕疵是指经公司登记机关核准登记 并获营业执 照而宣告成 立的公 司 ，其设立过程不
１ ． 股东瑕疵
符合公司法规定 的条件和程序 的情形 。根据 国内 股东瑕疵主要表现为股东人数、 股东资格认定 外研究现状 ，主流学者 的观点是公司设立瑕疵 的 以及股东意思表示这三方面的问题 。就股东人数 问题主要是公 司设立时不满 足公司法所规定 的实 瑕疵而言 ，由于各个 国家基本上对于有一定特殊 质要件。由此而看 ， 瑕疵设立的公司应 当至少符合 性 的公司股东 的股东人数做 了不同的限制要求 ，
沿 海 企 业 与 科 技 Ｃ Ｏ Ａ Ｓ Ｔ Ａ Ｌ Ｅ Ｎ Ｔ Ｅ Ｒ Ｐ Ｒ Ｉ Ｓ Ｅ Ｓ Ａ Ｎ Ｄ Ｓ Ｃ Ｉ Ｅ Ｎ Ｃ Ｅ＆Ｔ ＥＣ Ｈ Ｎ Ｏ Ｌ Ｏ Ｇ Ｙ
Ｎ Ｏ ． ０ ６ ， ２ ０ １ ３ （ Ｃ ｕ ｍｕ ｌ ａ ｔ ｉ ｖ ｅ ｌ ｙ Ｏ． １ ７ ）
股东地位或者退 出公 司，而当其退 出使公 司不再 利亚和我国香港地 区采用了这种做法。 满 足公 司成 立 的要 件 时 ，股 东 意 思表 示 瑕疵 则 可 ２ ．以否认瑕疵设 立公司法人人格 为原则 ， 以
公司设立瑕疵法律 问题探析
贾 博
［ 摘 要］ ， 厶 ＼ 司瑕疵设 立使 公司 实际上不具有完整的抵御风险的能力， 会 给公司股 东和交易相对人造成损 失； 公 司法
人人格 在一定程度 上由于公 司设 立瑕疵而使其 出于不确 定的状态 ， 影响到市场交易安全和社会公共利益。文章在我 国现行 公 司法的基础 上 ， 集 中针对公 司瑕疵设 立制度存 在的 问题 和需要补足 的缺 陷进行 具体 分析 ， 从制度设计的 角度 出发提 出个
下列条件 ： （ １ ） 已经合法 登记取得营业执照 ； （ ２ ） 瑕 公司设立的股东瑕疵就表现为设立时的设立人数
①由于我国公司法只认可有限责任公司和股份有限公司两种企业组织形式的法人资格 ， 所以以下如无特别说明。 所称公司 皆指有限责任公司和股份有限公司。
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不符合该 限制。股东人数 瑕疵在公司登记 中容易 为便捷 ， 对于公司瑕疵设立以承认其效力为主。而 被发现 ，且对 于公司资本 能力和市场交易能力影 大陆法系多采用法定资本制和折 中资本制 ，规定
人见解和相关建议—— “ 一般有效性原 则” ， 并提 出 建立瑕疵矫 正制度和强帝 】 解散制度的对策建议 。 ［ 关键词 ］ 公 司设立瑕疵 ； 一般有效性原 则； 瑕疵矫 正制度 ； 强制解散 ； 法人人格否认
［ 作者简 介］ 贾博 。 西南政 法大学经济法学院， 重庆。 ４ ０ １ １ ２ ０ ［ 中图分 类号 ］ Ｄ９ ２ ２ ． ２ ９ １ ． ９ １ ［ 文 献标识码 ］ Ａ ［ 文章编号 ］ １ ０ ０ ７ — ７ ７ ２ ３ （ ２ ０ １ ３ ） ０ ６ — ０ ０ ９ ３ — ０ ０ ０ ４
响较 小 ， 属 于可 由公 司 自行矫 正 的 问题 。股东 资格 了严格 的设 立 审查 程 序 ，对 公 司瑕 疵 设立 效 力 以
瑕疵是指公司设立人不符合法律对于民事行为能 否认为主 。两大法系国家的相关立法大致可分为 力或者 国籍等方面的特殊 限制 ，实际上不具备股 四种 。 １ ．原则 上 承认 公 司瑕 疵设 立 的效 力 ， 使公 司 东条 件 的情形 。股东 意 思 表示 瑕 疵 是 指设 立 人在 公 司设 立 过程 中是 因受 欺诈 、 胁迫 ， 或 者对 公 司设 有效成立并维持其法人人格 。公司设立后不能因 错误程序、 不真实意思表示等事 由而 立 的内容存在重大误解而参与公司设 立程序 ， 导 为不实陈述、 致其参与公司的意思表示不真实 的情形。此时 ， 做 主张否定公司的法人人格 ，利害关 系人也不能因 此申请瑕疵设立公司的撤销 。英国、 加拿大、 澳大 出违背意思决定 的股东可 以选择继续维持其公司
在现代社会 ，公司业已成 为最活跃的企业组 疵产生 于公司设立过程 中 ； （ ３ ） 原因是未 能满足公
织形式 ， 尤其在市场经济条件下 ， 公 司已经成为最 司法及相关法律法规的形式要件和实质要件。此 重要的市场主体 。在公司 以其经济力量推动社会 时的公 司虽获登记 ， 取得营业执照 ， 但因欠缺法律 发展的同时 ，各 国的法律 和公共政策也随着各阶 上的形式要件或者实质要件 ， 其设立行为的效力 、
段经济形势的变化调整着对公 司这一重要经济主 公司法人人格仍处于法律上可非难 的状态 ，其法 体 的规制方式 。经过几个世纪 的探索和发展 ， 欧 律后果又因各 国公司法律立法模式和立法理念的
美、 日本等发达经济体各 自形成了适应 自身社会 、 不同而有所区别① 。 经济、 法律 的公司法律体系和公 司管理公共政策 。 基 于不 同的立 法思 维 和理念 ， 对 于公 司瑕疵 设 因而法律后果也有所不 同， 或 我 国目前的立法及学术研究更多地关照到公 司设 立 的模式多有不 同， 或予 以撤销 ， 或认为其无效 。各国的 立常态制度的建设和完善 ，对非常态 的公司瑕疵 承认其效力 ， 《 公司法》 针对 的公司设立瑕疵的效力规定与其具 设立的关注却稍显滞后和不足。但公 司瑕疵设立 问题 不仅对公 司 、 申请 设 立人 （ 发 起人 ） 、 公 司股 体 的市场环境和政策导向密切相关 ，都是在公司 市场交易 的安全 、 投资人利益 以及相 东、 公 司债权人及其他利害关系人 ， 而且对社会经 组织的稳定 、 济 的健康运行 、 市场的稳定和规范 ， 都是亟需面对 关市场主体权益之间寻求平衡 。
和 解决 的 。
一
、
公司瑕疵设 立制度综述
二 、比较 分析模 式下公司瑕 疵设立的类 型辨析
（ 一） 公 司设 立瑕 疵 的三种 不 同情形
公司设立瑕疵是指经公司登记机关核准登记 并获营业执 照而宣告成 立的公 司 ，其设立过程不
１ ． 股东瑕疵
符合公司法规定 的条件和程序 的情形 。根据 国内 股东瑕疵主要表现为股东人数、 股东资格认定 外研究现状 ，主流学者 的观点是公司设立瑕疵 的 以及股东意思表示这三方面的问题 。就股东人数 问题主要是公 司设立时不满 足公司法所规定 的实 瑕疵而言 ，由于各个 国家基本上对于有一定特殊 质要件。由此而看 ， 瑕疵设立的公司应 当至少符合 性 的公司股东 的股东人数做 了不同的限制要求 ，
